Sentencia SOCIAL Nº 106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3233/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3233 / 17 -B- Sentencia nº 106 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 106 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 589/2016; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO
BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Melchor contra, 'RUCAR 2009 S.L.', sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/06/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. - D. Melchor (NIF NUM000 ) ha prestado servicios para RUCAR 2009, S.L. (CIF B-14872642), dedicada al transporte de mercancías por carretera y domiciliada en la Avda. Carlos III s/n de la Carlota (CP 14100 de Córdoba), durante el periodo que fue de 26/09/15 a 02/05/16, con categoría profesional de Conductor y salario conforme al Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Córdoba (BOP de 02/02/15).

II .- La relación laboral se ha sustentado en un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (35 horas/semana), cuyo objeto era 'Contrato con Transportes Boyaca' y con vigencia desde el 26/09/15 hasta fin de obra.

Este contrato fue modificado de mutuo acuerdo por ambas partes el 07/12/15, ampliándose la jornada a 40 horas/semana.

El contrato se extinguió el 02/05/16, sin que conste el resultado del juicio celebrado en los autos núm.

431/16 del Juzgado Social Tres, seguidos por despido a instancia del actor.

III .- El actor en principio se encargaba de cargar y repartir paquetería y prensa en jornada de mañana en Córdoba y en Sevilla, siendo a raíz de la ampliación de jornada cuando también se ha desplazo a Jaén y a Granada.

Siempre ha trabajado dentro de la jornada laboral pactada y cuando, puntualmente, hizo algún servicio 'extra' se le liquidó aparte.

IV. - Las nóminas percibidas por el demandante han sido las siguientes: -Septiembre de 2015 (días 26 a 30)...................177,70 €.

Liquidación y finiquito...................................67,22 €.

-Octubre de 2015......................................1.109,44 €.

Liquidación y finiquito.................................233,75 €.

-Noviembre de 2015..................................1.070,19 €.

-Diciembre de 2015 (días 1 a 6).......................213,83 €.

-Diciembre de 2015 (días 7 a 31)...................1.023,55 €.

-Enero de 2016........................................1.262,97 €.

-Febrero de 2016......................................1.186,89 €.

-Liquidación y finiquito.................................59,00 €.

V .- Y las nóminas devengadas y no abonadas han sido: -Marzo de 2016.......................................1.267,52 €.

-Abril de 2016.........................................1.227,20 €.

-Mayo de 2016 (días 1 y 2)..............................78,39 €.

TOTAL................................................2.573,11 €.

Tal y como puede verse en las nóminas y recibos aportados por la empresa [Págs. 76 a 88], los conceptos percibidos en las nóminas son: salario base, parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, plus de convenio y plus de transporte. Y en las dos liquidaciones y finiquito se le pagó: gratificación y parte proporcional de vacaciones.

VI .- El 14/06/16 se presentó la papeleta y el día 04/07/16 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor en el proceso prestó servicios para la mercantil demandada, dedicada al transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor, desde el 26 de septiembre de 2015, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial para la realización de una jornada de 35 horas semanales que a partir del 7 de diciembre de ese mismo año pasó a ser de 40 horas semanales.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones solicita se condene a quien fue su empleador hasta al 2 de mayo de 2016, fecha en que fue despedido, al pago de la cantidad de 12.999,82 euros, más los intereses de demora, por los siguientes conceptos: 1º) Salario de las mensualidades de marzo y abril de 2016, por importe de 1.933,21 € y 1.844,48 € respectivamente, incluida la compensación de las horas extraordinarias y nocturnas realizadas y las dietas devengadas según el detalle recogido en el Anexo.

2º) Diferencias en las retribuciones percibidas entre el 26 de septiembre de 2015 y el mes de febrero de 2016 resultantes del impago de las horas extraordinarias y nocturnas y de las dietas así como del menor montante abonado en concepto de salario base, plus convenio y plus transporte, ascendientes a un total de 6.734,95 euros conforme a los cálculos incorporados al Anexo.

3º) Gratificaciones extraordinarias de diciembre, julio y marzo a razón de 916,95 € cada una, argumentando al respecto que la prorrata abonada en las nóminas ya había sido computada al proceder a los citados cálculos.

4º) Compensación de las vacaciones no disfrutadas en el período trabajado en cuantía de 635,28 €.

II.- De las cuatro partidas reseñadas el órgano de instancia acogió en parte la primera, añadiendo el salario de los dos días de mayo de 2016, en cuantía total de 2.573,11 €, computando a tal efecto el importe del salario base, el plus convenio, el plus transporte y la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias en los importes que venían siendo satisfechos por la demandada, a lo que sumó los intereses moratorios, y desestimó la solicitud atinente a los otros tres rubros.

En lo que respecta a la diferencias reclamadas razonó que además de que en la demanda no se describían las horas trabajadas habitualmente del análisis de las hojas del tacógrafo se desprendía que las efectuadas eran las indicadas en el informe presentado por la empresa y que en su reclamación el actor mezclaba indebidamente horas de trabajo, espera, disponibilidad y presencia. En el hecho probado cuarto de su sentencia declaró acreditado que el demandante siempre trabajó dentro de la jornada laboral pactada y que cuando puntualmente hizo algún servicio 'extra' se le liquidó aparte.

Es de notar que los discos diagramas a los que alude la sentencia fueron aportados por el trabajador y corresponden al período comprendido entre el 19 de febrero y el 22 de abril de 2016 así como que el informe por el que se inclina fue presentado por la parte demandada junto con el escrito de conclusiones.

En cuanto a las gratificaciones extraordinarias la Juzgadora argumenta que el actor las percibió de forma prorrateada en las mensualidades ordinarias. Finalmente, y en lo que atañe a las vacaciones señala que las correspondientes al 2015 le fueron abonadas y que no ha acreditado que no haya disfrutado las del período trabajado en 2016.



SEGUNDO.- I.- Disconforme el demandante con la decisión judicial referenciada interpone recurso de suplicación para que se condene a la empresa a abonarle la cantidad total postulada en la demanda.

A tal fin formaliza dos motivos de impugnación encauzados respectivamente por los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el inicial insta la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia y en el restante denuncia un doble quebrantamiento del ordenamiento jurídico; de un lado y con carácter principal del art. 94.2 en relación con el art. 91.2 de esa misma norma adjetiva por no haberse aplicado la 'ficta confessio'; de otro y para el caso de que se admita la petición de que se tenga por confesa a la empresa, la infracción del Convenio Colectivo del sector de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Córdoba, sin especificar los concretos preceptos que considera vulnerados.

II.- En el motivo que encabeza el recurso el demandante se limita a señalar que la demandada incumplió el requerimiento judicial para que aportase los discos del tacógrafo, conducta que a su juicio no puede redundar en beneficio de la empresa y pone de manifiesto la realidad de la situación descrita en la demanda, debiendo tenerse por confesa a su empleadora y consecuentemente modificar los hechos probados en el sentido indicado.

Este alegato es impropio de un motivo dirigido a la revisión de la premisa fáctica pues no encuentra sustento en prueba documental o pericial obrante en autos que patentice el error cometido por la Juzgadora en la valoración de los medios de prueba como exige el apartado al que se acoge, que no es cauce hábil para modificar la relación de probanzas con base en la pretendida operatividad de la 'ficta confessio' a aplicar además por la Sala.

A lo anterior se une que la formulación del motivo adolece de un grave e insuperable defecto formal pues el actor no propone texto alternativo de los ordinales cuya modificación propugna ignorando lo dispuesto en el art. 196.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Por todo lo expuesto procede, sin necesidad de mayores consideraciones, desestimar el primer motivo de recurso, sin perjuicio del análisis que de la cuestión relativa a la 'ficta confessio' se hace seguidamente.



TERCERO.- I.- El art. 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social regula la figura de la 'ficta probatio' por virtud de la cual la falta de aportación de la prueba requerida a una parte autoriza al Juez que enjuicia el asunto en la instancia para tener por demostrados los hechos que la contraparte trataba de acreditar con la prueba acordada, sin imponerle esa decisión. Se trata de una facultad que la ley otorga al órgano judicial para que en su caso haga uso de ella en atención a las circunstancias concurrentes y al resultado de los restantes elementos de convicción y no de un derecho subjetivo del litigante que propuso la prueba omitida.

En consecuencia, no infringe el mencionado precepto el Juzgador que no hace uso de la posibilidad que le asiste, sin que la vía del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala 'ad quem' suplir al Juez 'a quo' teniendo por acreditados los hechos que la parte pretendía demostrar con el medio no incorporado so pena de asumir una competencia que el ordenamiento jurídico no le atribuye y desnaturalizar esa vía de impugnación y el propio recurso de suplicación convirtiéndolo en una nueva instancia.

II.- Las precedentes consideraciones bastan para desestimar el primer submotivo de censura jurídica que articula el actor. No obstante y a mayor abundamiento cabe añadir que la decisión judicial de no aplicar la ficción legal debatida resulta plenamente fundada y razonable teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto de autos y el resultado de las pruebas practicadas por cuanto que: 1º) el actor aportó en el juicio parte de los diagramas requeridos a la demandada y ésta manifestó en dicho acto que los restantes no obraban en su poder sino del trabajador, alegación que podría venir avalada por el contenido de la demanda en el que aparecían perfectamente detallados las horas de inicio y cese de la prestación de servicios en cada jornada laboral, dato de difícil consignación de no contar el demandante con tales discos; 2º) los efectivamente presentados mostraron que el tiempo computable como de trabajo no se correspondía con las horas cuya realización se afirmaba en el escrito rector del proceso, por lo que no resultaba razonable presumir que los restantes acreditaban el cumplimiento de la jornada reflejada en la demanda.

III.- El fracaso del primer submotivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado acarrea el del segundo basado en el éxito del anterior al no haber acreditado la realización de las horas extraordinarias y nocturnas reclamadas en la demanda y tampoco que concurriesen las condiciones determinantes del devengo de las dietas. Además, y al margen de lo anterior, el recurrente no alude ni ofrece explicación alguna sobre las diferencias en los conceptos salario base, plus convenio y plus transporte, ni combate el pronunciamiento judicial referido a las vacaciones, por lo que para modificar el fallo de la sentencia en este punto la Sala debería desarrollar de oficio los argumentos necesarios, quebrantando los principios dispositivo, de congruencia, igualdad de partes, contradicción, e imparcialidad de los órganos judiciales que animan el proceso de trabajo, que impiden que una inexcusable carga procesal impuesta a quien recurre, pueda ser suplida por este Tribunal, causando una manifiesta indefensión a la contraparte, que no podría oponerse tan siquiera a tales razonamientos.



TERCERO.- Cuanto se deja argumentado determina la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Melchor contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los autos nº 589/2016 seguidos a su instancia frente a Rucar, 2009, S.L. en Reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.