Sentencia SOCIAL Nº 106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2622/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00106/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002305
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002622 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Jose Augusto
ABOGADO/A: FRUELA GONZALO RIO SANTOS
PROCURADOR: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA
ABOGADO/A: JAVIER AURELIO RODRÍGUEZ PÉREZ
Sentencia nº 106/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2622/2018, formalizado por el Letrado D. FRUELA GONZALO RIO
SANTOS, en nombre y representación de Jose Augusto , contra la sentencia número 376/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395/2017, seguidos
a instancia de Jose Augusto frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Augusto presentó demanda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 376 /2018, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- El demandante D. Jose Augusto , presta sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. desde el 01-02-06, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de Peón, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Empresa; el demandante presta servicios de limpieza viaria en la calle Arguelles de Oviedo, y desde el mes de abril de 2017 en la calle Padre Suárez también de Oviedo.

Con anterioridad, el demandante había prestado servicio para la empresa durante las fechas siguientes: Del 02-07-01 al 31-10-01 contrato eventual por circunstancias de la producción para 'erradicación de vertederos en diferentes puntos de la ciudad de Oviedo y resto del municipio'.

Del 13-12-01 al 31-07-02 contrato eventual por circunstancias de la producción para 'erradicación de vertederos en diferentes puntos de la ciudad de Oviedo y resto del municipio'.

Del 20-12-02 al 04-03-03 contrato de interinidad para sustituir a un trabajador en situación de IT.

Del 05-03-03 al 29-02-04 contrato eventual por circunstancias de la producción para 'erradicación de vertederos en diferentes puntos de la ciudad de Oviedo y resto del municipio'.

Del 03-05-04 al 30-09-04 contrato de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo.

Del 01-10-04 al 30-09-05 contrato eventual por circunstancias de la producción para 'erradicación de vertederos en diferentes puntos de la ciudad de Oviedo y resto del municipio'.

2º .-El Convenio Colectivo establece: 'Artículo 18 º: Se establece la cuantía de los premios de antigüedad consistentes por este orden en tres bienios de un 5%, y en un quinquenio de un 7% cada uno, sin límite de ellos, comenzando a devengarse desde el día primero de enero del año en que se cumpla el bienio o quinquenio. Dichos porcentajes se aplicarán, en los casos que proceda, tanto al salario base, vacaciones, gratificaciones y paga de beneficios'.

3º .-El demandante percibió las siguientes retribuciones: Año 2016: Salario base: 36,47 € diarios Antigüedad: 5,46 € diarios Plus Actividad: 3,65 € por día trabajado Año 2017 Salario base: 37,20 € diarios Antigüedad: 8,18 € diarios Plus Actividad: 3,72 € por día trabajado 4º.- El demandante interpuso el correspondiente acto de conciliación el 18-04-17, el que se celebró con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Jose Augusto contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, que desestimó su reclamación de percibir las diferencias salariales, por el concepto de bienios y quinquenios, derivadas de retrotraer la fecha de su antigüedad en la empresa demandada al día 2 de julio de 2001. La empresa le reconoce la antigüedad desde el día 1 de febrero de 2006 en que se celebró el contrato de trabajo por tiempo indefinido, pero no tiene en cuenta los contratos temporales previamente suscritos. El trabajador por el contrario defiende la unidad esencial del vínculo desde el primero de éstos, concertado el día 2 de julio de 2001; a diferencia del Juzgado de lo Social y de la demandada, considera que su diferente tipología y la extensión temporal de las interrupciones en la cadena de contrataciones no rompe esa unidad.

La empresa se opone al recurso y alega en primer lugar una causa de inadmisibilidad: la cuantía del proceso es inferior a 3001 € por lo que la sentencia del Juzgado no es recurrible en suplicación conforme a lo dispuesto en el art. 191.2 g) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Al fundar la concurrencia de la causa expone las razones por las que, estando precedida la sentencia recurrida de otra sentencia del Juzgado declarada nula por esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias, es ahora cuando resulta pertinente el planteamiento de la cuestión de inadmisibilidad por razón de la cuenta.

El actor no respondió a estas alegaciones de la empresa.



SEGUNDO.- La decisión del recurso exige tener presente que la sentencia de esta Sala de lo Social (rec. 727/2018), que anuló la primera dictada en el proceso por el Juzgado de lo Social, precisó que el objeto de la pretensión actora era 'la inclusión en la antigüedad del periodo transcurrido desde el 2 de julio de 2001 al 1 de febrero de 2006 y su repercusión económica con el pago de las diferencias devengadas a partir del 12 de abril de 2016'. La sentencia de instancia ahora recurrida examina esta concreta cuestión. El recurso se ciñe a ella sin hacer cálculos económicos o fijar cantidades y pide una sentencia que 'declare en consecuencia que se reconoce al trabajador la antigüedad con efectos de 2 de julio de 2001, con todas las consecuencias legales que de ello se derivan y en los términos planteados por la parte actora, modificándose las respectivas nóminas, y abonándose con efectos económicos desde fecha 12 de abril de 2016 hasta fecha de la sentencia las diferencias salariales derivadas de la modificación del plus de antigüedad conforme a la antigüedad real que se pretende consolidar'.

La sentencia de instancia sobre el recurso para impugnarla se limita a mencionar que a tenor del art.

191.2 g) LJS puede interponerse recurso de suplicación.

Según la norma citada no procederá recurso de suplicación en los procesos seguidos por reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros y tampoco procederá recurso en procesos de impugnación de alta médica cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador. La sentencia, sin embargo, no precisa la cuantía del proceso.

La admisión por el Juzgado del recurso de suplicación no es causa que impida examinar si la sentencia no era recurrible. Se trata de una materia de competencia funcional (art. 7.c y d LJS) que puede y debe ser examinada por esta Sala de lo Social incluso de oficio sin quedar sujeta por las decisiones de aquél al constituir un control de la competencia propia indisponible y sujeto a reglas imperativas de orden público procesal. Esta naturaleza permite que tal examen pueda realizarse por la Sala en el trámite de dictar sentencia antes de entrar a conocer la pretensión impugnatoria de fondo ( STS de 24 de enero de 2018, núm. 43/2018 ).

Antes de acometer el examen concreto de la cuestión, conviene fijar los criterios conforme a los que debe resolverse y en este sentido resulta de gran interés la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 682/2018, de 27 de junio , en un supuesto similar al ahora analizado, que resume la jurisprudencia sobre la cuantía litigiosa: La STS 18 julio 2012 (rec. 1669/2011 ), resolviendo todavía una reclamación de complemento retributivo al amparo de la LPL, resume la doctrina sentada en la materia del siguiente modo 1) La cuantía litigiosa a los efectos del art. 189 LPL (la denominada 'summa gravaminis') viene determinada por la solicitud del escrito de la demanda, o en su caso, si es distinta, por la cifra expresada en trámites posteriores del proceso de instancia, como el de alegaciones o el de conclusiones.

2) Cuando se trate de una acción en la que se reclama al mismo tiempo declaración de derecho y condena al abono de las cantidades correspondientes, la fijación de la cuantía litigiosa se obtiene por referencia a los 'efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración' del derecho reclamado, recurriendo si es preciso, y si es posible, a la técnica de la 'anualización', que es específicamente la que rige en materia de Seguridad Social.

La STS 2 marzo 2015 (rec. 296/2014 ) examina una reclamación sobre complemento de antigüedad y descarta su acceso a la suplicación porque 'tanto la cuantificación anual del derecho cuyo reconocimiento se pretende, como el importe concretamente reclamado no alcanzan el límite de acceso al recurso de Suplicación [actualmente, 3.000 €] '.

La STS 453/2016 de 31 mayo (rec. 3180/2014 ) reitera la doctrina de la Sala para la determinación de la cuantía litigiosa en los casos de reconocimiento de derechos que tengan traducción económica, en los que hay que estar a su cómputo anual si se trata de prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza, y que ha sido incorporado por la LRJS en su art. 192.3 , cristalizando dicha doctrina.

La STS 522/2017 de 16 junio (rec. 1825/2015 ), al igual que otras muchas, resume los criterios que hemos venido sentando sobre fijación de la cuantía litigiosa.

a) Si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencias económicas [próximas, SSTS 13/07/09 -rcud 3462/08 -; 09/05/11 -rcud 775/10 -; y 30/10/12 -rcud 2827/11 -]; b) En los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama [recientes, SSTS 15/03/11 -rcud 2632/10 -; 29/03/11 -rcud 2469/10 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -]; c) Es 'indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho ..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago' [así, SSTS 14/04/10 -rcud 2208/09 -; 22/06/10 -rcud 3452/09 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 - ]; d) 'Cuando se ejerciten acciones sin contenido dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe' [por ejemplo, SSTS 17/11/09 -rcud 3369/08 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; 28/01/10 -rcud 1776/09 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; y 23/12/10 -rcud 832/10 -]; e) Pero de estas reglas se excepcionan, como es obvio y trasciende al presente caso, 'las pretensiones de las cuales cabe predicar un valor indeterminado o indeterminable' [en tal sentido, SSTS 22/05/06 -rcud 4124/04 -; 18/01/07 -rcud 4439/05 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -].

En la demanda, presentada el 15 de mayo de 2017, el actor no expresaba el importe reclamado y al contestar a los requerimientos de subsanación efectuados por el Juzgado de lo Social contestó que por antigüedad le corresponde percibir el '29% del salario base, vacaciones gratificadas y paga de beneficios' equivalente a 3 bienios y 3 quinquenios, que 'asciende a 551 euros mensuales (14 pagas más la de beneficios)', sin dar más detalles.

Esta cantidad no guarda relación con la diferencia económica que resulta según el Convenio Colectivo de aplicación.

El Convenio Colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., en la actividad de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, y limpieza y conservación de alcantarillado en el municipio de Oviedo (publicado en el BOPA de 24 de febrero de 2017), vigente en los años 2016 a 2019 incluido, en su art. XVIII, dedicado a la antigüedad, dispone: 'Se establece la cuantía de los premios de antigüedad consistentes por este orden en tres bienios de un 5% cada uno y en quinquenios de un 7% cada uno, sin límite de ellos, comenzando a devengarse desde el día primero de enero del año en que se cumpla el bienio o quinquenio. Dichos porcentajes se aplicarán, en los casos que proceda, tanto al salario base, vacaciones, gratificaciones y paga de beneficios'.

Dado que la reclamación afecta a un derecho que tiene concreción económica y es de pago periódico, la cuantía del proceso ha de fijarse aplicando la regla de anualización según indica la doctrina referida. Esta regla se recoge en el art. 192.3 LJS conforme al cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora.

A) Diferencias en el año 2017 De incluir para la antigüedad del actor en la empresa el tiempo transcurrido desde el 2 de julio de 2001, fecha del primer contrato, se añadiría un periodo ligeramente inferior a 5 años al reconocido por la demandada.

Con efectos económicos de 1 de enero de 2017 tendría derecho a percibir 3 bienios y 2 quinquenios cuya cuantía, de acuerdo con el art. XVIII del Convenio Colectivo , supone el 29%, porcentaje que se aplica al salario base y al importe de los conceptos de vacaciones, gratificaciones y paga de beneficios.

La empresa reconocía al demandante una antigüedad de 1 de febrero de 2006, lo que supone 3 bienios y 1 quinquenio, equivalente a un premio de antigüedad de 22%.

La diferencia supone por tanto el 7%.

Para 2017 el Convenio Colectivo establece para la categoría profesional del actor un salario base de 37,20 € (335 días). Y para los demás conceptos a tener en cuenta fija las cuantías siguientes: vacaciones, 1.204,60 €; pagas de navidad, verano y beneficios, 1034,59 € cada una.

Atendiendo a estos conceptos e importes, en 2017 la diferencia en el premio de antigüedad en cómputo anual es inferior a 3001 €.

B) Diferencias en el año 2016 Si la anualización se efectúa con las retribuciones del año 2016, también la cuantía del proceso es inferior a 3.001 €.

Con la retroacción de la antigüedad al 2 de julio de 2001 corresponden 3 bienios y un quinquenio, es decir, un 22%. Por el contrario, con la antigüedad que le reconoce la empresa son 3 bienios, con una repercusión de 15% en los conceptos salariales. La diferencia es el 7%.

El Convenio Colectivo establece un salario base de 36,47 €. Y en los demás conceptos: vacaciones, 1.180,98 €; pagas de verano, navidad y beneficios, 1014,30 €.

La sentencia de instancia no era recurrible y debió inadmitirse el recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Jose Augusto al no caber frente a la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., que es firme.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.