Sentencia SOCIAL Nº 106/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1150/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.092.00.4-2019/0000717
Procedimiento Recurso de Suplicación 1150/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 270/2019
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 106/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a cinco de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1150/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL PEINADOR DE
ISIDRO en nombre y representación de D./Dña. Leonardo , contra la sentencia de fecha 28.05.2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Procedimiento Ordinario 270/2019,
seguidos a instancia de D. Leonardo frente a EMPRESA TECNICAS Y TRABAJOS FORESTALES DOMINGUEZ
SL, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor, D. Leonardo , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, TÉCNICAS Y TRABAJOS FORESTALES DOMÍNGUEZ S.L., mediante un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el 01/12/2015, ostentando la categoría profesional de Peón General, y percibiendo un salario mensual bruto de 1.696,16 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (documentos núm. 1 al 12 y 16 de la parte actora, y documento núm. 1 de la parte demandada).



SEGUNDO. - Que resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector del Campo de la Comunidad de Madrid (BOCM, 01/11/2017), cuyo art. 29 regula lo relativo a la 'Incapacidad Temporal' (no controvertido; documento núm. 12 de la parte actora y núm. 7 de la parte demandada).



TERCERO. - Que el actor inició una situación de Incapacidad Temporal (IT) por contingencias comunes el 05/02/2017. En fecha 02/04/2019, el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), dictó notificación de demora de la calificación, indicándole que 'ante la necesidad de que usted siga en tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de seis meses, desde el 18/03/2019, sin perjuicio de los controles médicos que se consideren oportunos durante el mencionado período' (no controvertido; documentos núm. 13 y 14 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO .- Que el actor ha percibido por parte la Mutua FREMAP, durante su período de baja -febrero de 2018 a abril de 2019-, los pagos que se especifican en el certificado emitido por dicha Mutua en fecha 10 de mayo de 2019, el cual se da por reproducido (documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO. - Que el actor ha percibido en nómina, por parte de la empresa, desde febrero de 2018 hasta febrero de 2019, las siguientes cantidades en concepto de complemento de IT: - Febrero 2018: 0 euros - Marzo 2018: 285,41 euros - Abril 2018: 49,18 euros - Mayo 2018: 342,08 euros - Junio 2018: 38,13 euros - Julio 2018: 38,13 euros - Agosto 2018: 38,13 euros - Septiembre 2018: 38,13 euros - Octubre 2018: 38,13 euros - Noviembre 2018: 38,13 euros - Diciembre 2018: 38,13 euros - Enero 2019: 38,13 euros - Febrero 2019: 81,87 euros (no controvertido; nóminas del trabajador aportadas por ambas partes al presente procedimiento).



SEXTO .- Que el trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni unitaria de los trabajadores en el último año (no controvertido).

SÉPTIMO. - Que la parte actora presentó la oportuna la Papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), en fecha 23 de enero de 2019, sin que hasta la fecha haya tenido lugar el preceptivo Acto de Conciliación ante dicho organismo, debido a la acumulación de expedientes (no controvertido; documento núm. 1 de la demanda).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Leonardo , frente a la empresa TÉCNICAS Y TRABAJOS FORESTALES DOMÍNGUEZ S.L., en reclamación de cantidad, he de absolver a la entidad demandada de todos los pronunciamientos ejercitados en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Leonardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid) en los autos núm. 270/2019, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la LRJS, alegando como único motivo de recurrir 'la infracción de los artículos 26 del Estatuto de los trabajadores en su conexión con el 239 de la L.G.S.S aplicado al artículo 29d el convenio Colectivo del Campo del sector del Campo de la CCAA de Madrid. Además, se considera infringido el artículo 3.1 y 1281 del Código Civil.' Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada en base a las ALEGACIONES que se expresan en su escrito de fecha 26.07.2019 que se dan por reproducidos íntegramente.

Con fecha 06.09.2019 presentó escrito el Letrado del demandante oponiéndose a la inadmisión del recurso alegada en anterior escrito de impugnación del mismo.



SEGUNDO. - La pretensión contenida en el escrito de la demanda que ha dado origen a este litigio se concreta en la reclamación de la suma de 3.849,25 euros (hecho segundo de la demanda) que si bien se corresponden a 13 mensualidades, de febrero de 2018 a febrero de 2019, las doce correspondientes al periodo de febrero 2018 a enero de 2019, suman 3.463,23 euros. Suma que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.1 y 2, g) de la LRJS, determina la recurribilidad en suplicación de la sentencia del Juzgado y, en consecuencia, el recurso del actor debe ser admitido a trámite.



TERCERO. - Del ya firme por incombatido relato fáctico de la sentencia del Juzgado, en particular de los declarados probados cuarto y quinto de la misma, se deduce el supuesto de aplicación del artículo 29 la mejora social consistente en que ' en el caso de incapacidad temporal de un trabajador/a, la empresa abonará el complemento hasta el 100 por 100 del salario fijado en la tabla salarial del presente Convenio para su respectiva categoría.' De la literalidad de esta norma convencional ya se desprende que la prima mensual que hay que tener en consideración para compararla con la que le ha sido abonada al actor por la Mutua FREMAP durante el periodo en que ha estado en situación de incapacidad temporal no es la de la base de cotización mensual sino el salario tabulado en el Convenio del Campo para su categoría profesional de Peón General: 1696,16 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho probado primero). Cuestión ésta que ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social, del 4 de julio de 2004, recurso 6967/2004, en los siguientes términos: '

TERCERO - En el recurso se denuncian como infringidos por errónea interpretación los artículo 9 y 13.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio (RCL 1972. 2011). El artículo 9 establece que los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez.

El artículo 13 dice que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anulación, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico.

Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia hoy recurrida y en la de contraste y determinar si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal, y sobre ello debe decirse que esta Sala ya ha unificado la doctrina en la sentencia a la que antes nos referimos de 14 de diciembre de 1999 (RJ 222, 519) en el sentido de que estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo , no a la cuantía del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo ninguna cantidad se abonará al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se viene a afirma que ' ....aparte las pagas extraordinaria, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los 'conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual' o aquellos otros que ' no tengan carácter periódico'. A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en con trato individual tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus sólo permite una consideración y un tratamiento mensuales -así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario- , con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o más baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, sólo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en en los doce meses anteriores.

En definitiva, es lo que requiere la norma , y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a la que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional'.

En el supuesto concreto analizado en la sentencia recurrida nos encontramos con un incentivo que ha venido percibiendo el trabajador en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1997 y el de agosto de 1998 (recuérdese que el accidente ocurrió el 19 de septiembre) en cuantía muy variable, que ha oscilado, al margen de las 230.415 ptas. de agosto desde las 1.044 ptas. del mes de junio de 1998 a las 42.677 ptas. del de abril de ese año, e incluso no percibió nada en los meses de septiembre y noviembre de 1997 y febrero de 1998. Como se ha visto, la particularidad en este caso reside en que el incentivo del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal alcanzó una cuantía mucho más elevada que la de meses anteriores, porque, tal y como se declara probado en la sentencia de instancia, en ese mes el operario no disfrutó de las vacaciones y estuvo trabajando. Pero esa circunstancia no altera la propia naturaleza periódica del devengo, ni el hecho de que ese período se correspondiese con el derecho al descanso por vacaciones del trabajador transforma ese incentivo en un devengo de periodicidad superior a la mensual, supuesto éste que únicamente incluye aquellos conceptos salariales- como acertadamente se dice en la sentencia de contraste- que no es posible devengar todos los meses del año, como es el caso de las pagas extraordinarias.

En consecuencia, la base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente parcial tiene reconocida el trabajador fue acreditadamente fijada en la resolución administrativa que la concedió, tal y como sostuvo la sentencia del Juzgado de instancia, razón por la que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, ha de entenderse que la sentencia recurrida vulneró los preceptos antes citados, lo que conduce a la estimación del recurso, que comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase planteado en su día por la Mutua Universal Mugenat frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Castellón, de fecha 24 de marzo de 2000. Sin costas.' Doctrina jurisprudencial que aplicada en el presente litigio obliga a estimar el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid) en autos núm. 270/2019, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando la demanda formulada por D. Leonardo contra la empresa TECNICAS Y TRABAJOS FORESTALES DOMINGUEZ SL, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a abonar al demandante la suma de 3.849, 25 euros, más el 10% en conceptos de intereses de demora por los motivos de la demanda; así como a abonarle el complemento social objeto de este litigio de las mensualidades posteriores a febrero de 2019 que en derecho procedan. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1150-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1150-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.