Sentencia SOCIAL Nº 106/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 6, Rec 684/2019 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

MURCIA

SENTENCIA: 00106/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - 30011 MURCIA -DIR3:J00001068

Tfno:968-229100

Fax:9688170088-817068

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: L

NIG:30030 44 4 2019 0005176

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000684 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Sacramento

ABOGADO/A:MARIA VILLACORTA PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ROXALL MEDICINA ESPAÑA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ROSA MARIA ESCRIG APARICIO, LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En Murcia, a 29 de marzo de 2021.

S E N T E N C I A

Vistos en juicio oral y público por la Iltma. Sra. Dª. Mª. Teresa Clavo García, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia y su partido Judicial, los presentes Autos con el número anteriormente referenciado sobre despido, seguidos a instancia de Dª. Sacramento, representada por la Letrada Dª. María Villacorta Pérez, contra la empresa 'Roxall Medicina España, S.L.', representada por la Letrada Dª. Rosa Esgrig Aparicio, con citación del Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Vivo, se procede a dictar la presente Resolución.

Antecedentes

PRIMERO.La parte actora presentó ante Servicio General Común-Sección de Registro y Reparto- la demanda que encabeza las presentes actuaciones, la cual una fue turnada este Juzgado, se admitió a trámite por el SCOP SOCIAL, y se señaló por este servicio para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 9 de marzo del presente año, los cuales se celebraron con sujeción a lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el resultado que consta en el acta grabada al afecto mediante el sistema Efidelius.-

SEGUNDO.En el acto de juicio, tras la ratificación de la demanda, contestación a la misma y práctica de la prueba, se concedió a las partes el plazo de una audiencia a fin de que presentasen las conclusiones por escrito, las cuales fueron unidas a Autos, quedando los Autos sobre la mesa del proveyente a fin de dictar Sentencia mediante Diligencia de Ordenación dictada en fecha 22 de marzo del presente año.-

TERCERO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes, a excepción del plazo legalmente previsto para dictar Sentencia, dado el cúmulo de trabajo existente en este Juzgado.-

Hechos

PRIMERO.El demandante vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad de 8 de enero de 2018, categoría profesional de 'visitador médico/comercial (profesional de ventas técnicas y medidas) y salario mensual de 3.981,76 euros incluida la parte proporcional de pagas extras (salario diario de 130,91 euros con idéntica inclusión).-

SEGUNDO.La prestación de servicios de la actora por cuenta y orden de la empresa demandada se efectuó en las siguientes circunscripciones: Murcia, Granada, Albacete y Almería.-

TERCERO.La demandante tenía una jornada de trabajo, si bien no tenía un horario fijo, pudiendo organizar su agenda y gestionar su jornada en orden a poder visitas a los médicos, alergólogos y hospitales.-

CUARTO. La mercantil demandada da inicio a un expediente contradictorio, que comienza en fecha 25 de junio de 2019 con la formulación de Pliego de Cargos frente a la trabajadora demandante.-

El referido Pliego de Cargos obra en Autos al ramo de prueba de la mercantil demandada al bloque documental nº 5 a 12, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-

QUINTO.En fecha 1 de julio de 2019 la trabajadora demandante formula pliego de descargos, el cual obra en Autos al ramo de prueba de la empresa al bloque documental nº 5 a 12, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-

SEXTO. Mediante carta fechada el día 9 de julio de 2019 y notificada a la trabajadora demandante en fecha 10 de julio de 2019, la entidad demandada despide a la trabajadora demandante.-

La referida carta obra en Autos al ramo de prueba de la mercantil demandada al bloque documental nº 5 a 12, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-

SEPTIMO.El día 17 de junio de 2019, conforme a la previsión semanal que la actora comunicó a la empresa (documento nº 49 del ramo de prueba de la empresa demandada), que la misma debía de acudir a las visitas y sesiones asignadas con los hospitales siguientes:

- 8:00 horas Hospital de Caravaca.-

- 12:30 horas Hospital de Lorca.-

- Visita con el Dr. Jose María.-

OCTAVO.La demandante no efectuó la visita al Dr. Jose María.-

NOVENO.En el reporte mensual elaborado por la actora, la misma hizo constar que el día 17 de junio de 2019 había visitado a la Dra. Josefina de 17:30 a 18:00 horas y al Dr. Pedro Jesús de 18:20 a 19:20 horas (documento nº 50 del ramo de prueba de la mercantil demandada), sin embargo a las 18:19 horas la demandante abandonó su domicilio particular en su vehículo y se dirigió al centro AUNA, dedicado a la impartición de clases de yoga y coaching.-

DECIMO. En día 18 de junio de 2019, y conforme consta en la organización de la agenda de la actora (documento nº 49 obrante al ramo de prueba de la mercantil demandada), la misma indicó que tenía concertadas las siguientes visitas:

- Mantener diversas reuniones en el Hospital de Hellen (Albacete) desde las 8:00 horas.-

- Visita al Hospital de Albacete a las 12:00 horas.-

- Reunión con el Dtr. Pedro Jesús a las 20.00 horas.-

- Cena con la Dra. Rosa a las 21:00 horas.-

UNDECIMO. En el reporte semanal entregado a la empresa (documento nº 50 obrante al ramo de empresa demandada), la actora modificó las visitas, indicando que había realizado las siguientes:

- De 8:25 a 9:25 horas visita a la Dra. Tania.-

- De 9:30 a 10:30 horas visita al Dr. Cayetano.-

- De 11:00 a 12:00 visita a la Dra. Verónica.-

- De 11:30 a 12:30 horas visita a la Dra. Visitacion.-

- De 13:30 a 14:30 horas visita a la Dra. Zulima.-

- De 14:35 a 15:35 horas visita a la Dra. Marí Trini.-

- De 20:30 a 21:30 horas cena con la Dra. Rosa.-

DUODECIMO.Ese día la actora no efectuó ninguna de las visitas relacionadas en el ordinal precedente, efectuando las siguientes gestiones:

- De 8:22 a 8:53 horas desayunó en compañía de una señora en la cafetería 'My Gala', ubicada en la C/ Periodista Antonio Ayuso nº 3 de Murcia.-

- Desde la 9:06 hasta las 9:41 horas permaneció en su domicilio, cogiendo a esta última hora su vehículo para dirigirse a una Clínica veterinaria sita en la Avda/Principe de Asturias nº 3.-

- A las 10:38 horas aparcó su vehículo en el Centro Carrefour Zaraiche.-

- A las 10:47 horas estacionó su vehículo en la Copistería Copy-Ben sita en la C/Miguel de Cervantes nº 9, en la permaneció hasta ser atendida.-

- A las 11:12 horas entró en un establecimiento de ropa denominado 'Los Tacones de Rocío', en el que permaneció hasta ser atendida.-

- A las 12:40 horas llegó al Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, en donde permaneció hasta las 13:03 horas.-

- A las 13:17 horas se dirigió al restaurante Sushi de San Antón en que cogió comida para llevar y se dirigió a su domicilio.-

- A las 17:12 horas abandonó su domicilio particular y se dirigió al Centro AUNA en el que permaneció hasta más allá de las 21:00 horas.-

DECIMOTERCERO.La comida para llevar del restaurante 'Sushi de San Antón' fue pagada con la tarjeta de empresa, pese al que uso de la misma está limitada para gastos que se deriven de la prestación de servicios laborales.-

DECIMOCUARTO.El día 19 de junio de 2019, y conforme se desprende de la organización de la agenda (documento nº 49 que obra al ramo de prueba de la empresa demandada), la demandante tenía concertadas las siguientes visitas:

- Distintas reuniones en el Hospital San Carlos USP de Murcia.-

- Una reunión en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia a partir de las 13:00 horas.-

- De 12:00 a 17:45 horas comida con diferentes médicos (Dr. Anibal, Dra. Natividad, Dra. Olga, Dr. Blas, Dr. Candido, Dra. Raquel).-

DECIMOQUINTO. La demandante no realizó todas las visitas relacionadas en el ordinal precedente, pues llegó al Hospital Virgen de La Arrixaca a las 12:12 horas, abandonándolo a las 15:42 horas para dirigirse a su domicilio en el que permaneció hasta las 17:22 horas, momento en el que sale del mismo para efectuar las siguientes gestiones:

- A las 17:22 horas acude a la tienda de 'Mascotasjc1', donde adquiere algunos productos.-

- A las 17:35 horas entra en una tienda de ropa.-

- A las 17:49 horas accede al Centro Cultural Puerta de Castilla.-

- A las 17:52 horas efectúa junto con otra persona una consumición en la heladería Suárez, ubicada en la Avda/ Miguel de Cervantes esquina con la C/Don Quijote.-

DECIMOSEXTO.La demandante tiene reconocido mediante Resolución dictada por el IMAS un grado total de minusvalía del 38%.-

DECIMOSEPTIMO.La demandante no es, ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores, ni delegada sindical.-

DECIMOCTAVO.Resulta de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio Colectivo de la Industria Química en General.-

DECIMONOVENO.La parte actora presentó solicitud de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales, celebrándose el acto con el resultado de 'sin avenencia'.-

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos mediante la convicción alcanzada por esta Juzgadora tras la valoración de las pruebas practicadas en el presente proceso, consistentes en la documental aportada por las partes, y las testificales practicadas tanto a instancias de la parte actora, como a de la empresa demandada. Sin que proceda tener por confeso a D. Ezequias, pese a su no comparecencia al acto de la vista, como sostiene la parte actora, pues ello es una facultad jurisdiccional consagrada en el art. 91.2 de la L.R.J.S.-

SEGUNDO.En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, la parte actora interesa como pretensión principal se declare la nulidad del despido del que objeto la trabajadora demandante por entender que el mismo vulneraba el derecho a no discriminación consagrado en el art. 14 de la C.E., así como la garantía de indemnidad establecida en art. 24 de la Carta Magna, y como pretensión subsidiaria, interesa se declare la improcedencia del acto extintivo de la relación laboral y ello por entender, que los hechos relatados en la carta de despido no se ajustaban a la realidad, al no haber realizado el demandante conducta alguna sancionable con el despido. Frente a tales pretensiones se opuso la empresa demandada alegando las razones que son de ver en el acta grabada al efecto, las cuales pueden sintetizarse del modo siguiente; en primer lugar, mostraba su conformidad con la antigüedad y la categoría profesional especificada en el escrito rector de demanda, precisando que el salario debía de quedar fijado en la cantidad de 3.978,76 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, seguidamente, indicaba que la empresa no tenía conocimiento del grado de discapacidad de la demandante, sin que el acto extintivo de la relación laboral hubiese tenido por móvil la vulneración de derecho fundamental alguno, precisando que la sanción de despido impuesta a la trabajadora vino motivado por el hecho de que los días 17, 18 y 19 de junio de 2019 la misma no dio cumplimiento a sus obligaciones laborales, ya que ni llevó a cabo las visitas y/o reuniones concertadas, modificó los reportes semanales entregados a la empresa, sin que los mismos se correspondiesen a la realidad de las visitas y/o reuniones realizadas, ocupó gran parte de su jornada laboral a la realización de gestiones de carácter personal, e hizo uso de la tarjeta de empresa para compras personales, y finalmente, interesaba la desestimación de la demanda, previo el recibimiento del pleito a prueba.

El Ministerio Fiscal manifestó que se reservaba el derecho a informar una practicada la prueba e interesó el recibimiento del pleito a prueba. En fase de conclusiones interesó la desestimación de la demanda en lo relativo a la pretensión de nulidad del despido, al no existir indicio alguno de vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Carta Magna, ni de la garantía de indemnidad recogida en el art. 24 de la misma norma.-

TERCERO.Antes de entrar a conocer el fondo de la Litis, ha de ser analizado cual ha de ser el salario regulador de la trabajadora demandante, al ser esta una cuestión controvertida entre las partes litigantes.-

Y a tal efecto, hemos de concordar con la parte actora que el mismo ha de quedar fijado en la cantidad de 3.990,09 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, al ser este el que resulta conforme a las nóminas percibidas por la trabajadora demandante y que ascienden al importe mensual de 3.981,76 euros mensuales a lo que habría de añadir la cantidad de 60 euros percibida en enero de 2019 en concepto de premio de objetivos, y que obran al ramo de prueba de la empresa demandada como documentos nº 12 a 32.-

CUARTO. La parte actora interesa se declare la nulidad del despido efectuado por la mercantil demandada por entender que el mismo es un acto de represalia, dada la condición de discapacitada de la demandante, lo que considera que atenta el derecho a la no discriminación consagrado en el art. 14 de la C.E., y por la reclamación efectuada por ésta, junto otros trabajadores por la realización de horas extraordinarias, lo que vulneraría la garantía de indemnidad regulada en el art. 24 de la Carta Magna.-

QUINTO. En lo que respecta al derecho a la igualdad y no discriminación el art. 14 de la C.E. establece literalmente lo siguiente: 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.-

En consecuencia nuestro ordenamiento prohíbe toda clase de discriminación: a) Directa que se derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras (concepto que se ha recibido en el la Ley 3/2007 cuyo art. 6.1 la define como la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable). Indirecta: es una discriminación encubierta, consistente en un tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio, pero del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso (recibido en el art. 6. 2. de la Ley 3/2007, y conforme con el cual 'Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'.-

También la legislación española, en cumplimiento Directiva 2000/43/CE, del 29 de junio de 2000, Relativa a la Aplicación del Principio de Igualdad de Trato de las Personas, independientemente de su Origen Racial o Étnico, prohíbe la discriminación directa, indirecta y el acoso por razón de origen racial o étnico. En la misma dirección cabe destacar la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.-

En definitiva, el ordenamiento se ha ido completando con normas que, en desarrollo del texto constitucional, contemplan las distintas causas de discriminación, estableciendo los mecanismos para su reparación.-

Como ha declarado el TC en Sentencia 34/1981 la Constitución no impide los tratos desiguales, pues el tratamiento diverso de situaciones distintas 'puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento', pero lo que sí prohíbe es la desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables. De forma que para determinar si una diferencia de trato es constitucionalmente admisible o discriminatoria habrá de someterse al 'test de la igualdad', que el Tribunal Constitucional ha concretado en los siguientes términos (por todas STC 200/201): a) la infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas. c) el principio de igualdad prohíbe al legislador sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita ha de superar el test de la proporcionalidad evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.-

SEXTO. Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad, cuya vulneración también se insta como causa de nulidad del despido, ha de traerse a colación la Sentencia dictada por La Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.C.A.A. de la Región de Murcia en fecha 30 de septiembre de 2015 y que declara textualmente lo siguiente: 'Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).-

Asimismo, la STC 6/2011 expresa que 'es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).' ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).-

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.-

En suma, el art. 24.1CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.-

SEPTIMO.Determinado lo anterior ha de ser analizada la inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia social desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).-

El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 - rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)'.-

OCTAVO.Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos de derecho precedentes, y entrando ya en el análisis y resolución de la cuestión litigiosa, lo primero que cabe plantearse es si resulta o no verosímil la denuncia del carácter atentatorio al derecho fundamental, por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva, del despido efectuado por la empresa, a fin de determinar si ha de ponerse en juego o no el mecanismo de distribución de la carga de la prueba contenido en la doctrina antes transcrita. Y, en este sentido, debe señalarse que no existen en las presentes actuaciones datos objetivos de la suficiente entidad como para generar esa razonable sospecha o apariencia -exigida por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional- de que el despido efectuado por la empresa tuviese como móvil el que la demandante tuviese reconocido un grado de minusvalía del 38%, pues de un lado, la modalidad contractual fue de un contrato ordinario y no por razón de su minusvalía, lo que ya de por sí supone que la minusvalía reconocida no le limitaba para la realización de las actividades que comercial tenía que desempeñar, y de otro lado, tampoco consta el que la actora hubiera solicitado de la empresa permiso para someterse durante la jornada laboral a ningún tipo de tratamiento rehabilitador, ni fisioterapeútico, ni tan siquiera consta el que tuviese pautados dichos tratamientos para la estabilización de las secuelas por ella padecidas, pues el documento nº 3 de los obrantes al ramo de prueba de la parte actora, tan sólo indica que haga ejercicio físico, sobre todo estiramientos, reposo, sobre todo cabe destacar que la parte actora no articuló actividad probatoria alguna en torno a la acreditación, resultando la orfandad probatoria absoluta. Y asimismo, tampoco existe indicio alguno que evidencie que el despido tuvo por causa las reclamaciones efectuadas por la actora, junto a otros trabajadores, a la empresa por la realización de horas extras, habida cuenta de que ni tan siquiera se aportan a Autos esas supuestas reclamaciones que se mencionan en el escrito rector de demanda.-

NOVENO.En relación a la pretensión relativa a la declaración de improcedencia del despido, la misma merece también ser desestimada.-

Para que un que una conducta sea merecedora de la sanción de despido se requiere un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador, y tales exigencias legales han dado lugar a una jurisprudencia consolidada de la que cabe extraer las siguientes notas:

1) Que los requisitos de gravedad y culpabilidad son de exigencia cumulativa.-

2) La culpa no sólo ha de ser dolosa sino que también se admite la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, que quebrante los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato de trabajo, es decir, que suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 4 de marzo de 1.991.-

3) Para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad se han de ponderar todos los aspectos objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, así como las restantes circunstancias concurrentes y la realidad social.-

4) Aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación entre el hecho y la sanción para buscar en su conjunto la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado en cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano.-

El Tribunal Supremo tiene establecida una de doctrina reiterada en el sentido de que para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET para que puedan erigirse en causa que justifique la sanción de despido, han alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos, exigiendo, por el contra, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las del autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (entre otras, STS de 2 de abril de 1992).-

La empresa demandada imputa a la trabajadora demandante una falta de 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', conforme a lo previsto en el art. 54 del E.T. y a lo dispuesto en el art.63.4 del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el art. 68 de la meritada norma paccionada.-

Y respecto de las conductas imputadas, cabe destacar lo siguiente:

La 'transgresión de la buena fe contractual, deslealtad o fraude' la misma debe de entenderse como aquella actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben de presidir la ejecución en la prestación de trabajo y la relación entre las partes, deberes que obligan a ajustar la conducta a las reglas de la buena fe, lo que en palabras del Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras de 4 de marzo de 1991 'impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directrices equivalentes a lealtad y honorabilidad'. Por su parte el TS en Sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1992, 22 de septiembre de 1998, 17 de noviembre de 1999 y 2 de marzo y 9 de noviembre de 2000 ha precisado las notas básicas de la trasgresión de la buena fe contractual, así ha declarado que la transgresión de la buena fe contractual, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben de presidir la correcta ejecución del contrato de trabajo, previsto legalmente en los arts. 5 a) y 20.2 del ET, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, probabilidad, honorabilidad y confianza, que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de quebranto alguno para la empresa, ello no enerva la transgresión de la buena fe, para cuya consideración también deben de valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, así como tampoco, es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta con que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para entender cometida la infracción de la norma.-

Por lo demás, el abuso de confianza y como ha declarado el TS en Sentencia de 26 de febrero de 1991 consiste 'en un mal uso o en uso desviado por parte del trabajador de las facultades que le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa'.-

Respecto a tales incumplimientos contractuales es de indicar que los mismos revisten los siguientes caracteres:

1) Se admite tanto la culpa dolosa como la derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, 21 de julio de 1988, 27 de septiembre de 1988, y 4 de febrero de 1990).-

2) No es necesario que la conducta del trabajador origine daños reales a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por parte del empresario, lo que sucede singularmente, en los supuestos de defraudación en el manejo de dinero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990, 8 de febrero de 1991, 21 de enero de 1986, 24 de junio de 1986 y 20 de junio de 1990.-

3) No es necesario que la deslealtad o abuso tenga por exclusivo destinatario la empresa sino que puede afectar a terceros, clientes, usuarios de la misma o empresas relacionadas con aquella, lo que se traduce en un desprestigio para la primera.-

4) Acreditado el quebranto de la buena fe contractual, no procede la graduación de la falta.-

5) Que el abuso de confianza y la transgresión de la buena fe contractual no admite grados de valoración, por lo que constatada la pérdida de confianza y producida la transgresión de la buena fe contractual no es admisible otra sanción que la despido, aún cuando no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daño a la empresa con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado.-

Junto a todo ello, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.-

Aplicando la doctrina expuesta al caso de Autos, debe señalarse que procede declarar la procedencia del despido efectuado por la entidad demandada como ya se ha anticipado, pues de la prueba practicada; en particular de las testificales practicadas a instancias de la entidad demandada quedaron acreditados los extremos recogidos en los ordinales séptimo a decimocuarto de la presente Resolución, y de los que se infiere que los días 16, 17 18 de junio de 2019 la demandante no efectuó las visitas programadas en la agenda, los reportes semanales entregados a la entidad demandada, pese a haber sido modificados no se ajustaban a la realidad de las visitas o reuniones efectuadas, dedicaba gran parte de su jornada de laboral, declarada en su agenda de trabajo, a la realización de gestiones personales, sin dar cumplimiento a la jornada ordinaria de trabajo de 8 horas diarias, pese a tener un horario de trabajo flexible, e incluso utilizó la tarjeta de la empresa para la realización de un gasto de carácter personal, sin que las testificales llevadas a cabo a instancia de la mercantil demandada desvituasen nada de lo hasta ahora expuesto, pues las manifestaciones vertidas por la Dra. Elvira no llevaron a la convicción de esta Juzgadora, habida cuenta que resulta inverosímil que los días 17 y 18 de junio de 2019 la demandante fuese a tomar pizzas y sushi por motivos laborales a casa de la misma, y lo declarado por la Dra. Olga vino a manifestar que la actora el día 19 de junio de 2019 permitieron que la actora comiese junto a los médicos, que era su cumpleaños y que les llevó un picoteo, precisando que la comida de los facultativos era de 13: 30 ó 14:00 horas hasta las 15:30 horas, sin que pudiese precisar si a las 12:45 horas pudo llegar allí, ni a la hora que se marchó, y finalmente, la Dra. Rosa declaró que el único contacto que tuvo con la actora el día 19 de junio de 2019 fue vía WhAtsapp.-

Y los hechos expuestos hechos suponen un quebranto a la buena fe contractual que debe de presidir a toda relación laboral, por todo lo cual la sanción impuesta por la empresa resulta ajustada a derecho.-

Por todo lo expuesto y como antes se dijo, debe declararse la procedencia del despido efectuado por la empresa demandada, sin que el hecho de que carta de despido fuese notificada a la parte actora un día después de la fecha de efectos de la extinción laboral sea óbice a nada de lo expuesto.-

DECIMO.En consecuencia, y por todo lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, la demanda deberá de ser desestimada, al ser procedente el despido de la actora realizado por la empresa demandada, quedando, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el art. 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, convalidada la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, ni salarios de trámite.-

UNDECIMO.Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de conformidad con lo previsto en el art. 191 de la L.R.J.S.-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Sacramento contra la empresa 'Roxall Medicina España, S.L.', y en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por esta última entidad, y en por ende, declaro convalidada la extinción de la relación laboral que aquel produjo, sin derecho al percibo de indemnización alguna, ni al devengo de salarios de trámite, y por ende, absuelvo a la mercantiles demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.-

Incorpórese la presente Sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, recurso que habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de esta Resolución, debiéndose indicar un domicilio en Murcia para efectuar notificaciones.-

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACION.- Leida y publicada lo fue la anterior Sentencia por SSª. en el mismo de la fecha, constituyéndose para ello en Audiencia Pública. La Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.-