Sentencia SOCIAL Nº 106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2020 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00106/2021

NIG:07026 44 4 2019 0000551

TIPO Y Nº RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000309 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000533 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de EIVISSA

RECURRENTE: Jacinta

ABOGADO:JOSE LUIS RUIZ CALOMARDE

RECURRIDO: Juan Ramón

ABOGADO:IGNACIO MARIA ROA RUIZ

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Pedro José Barceló Obrador

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 309/2020, formalizado por el letrado D. José Luis Ruiz Calomarde en nombre y representación de D.ª Jacinta, contra la sentencia n.º 173/20 de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Eivissa, en sus autos demanda DSP 533/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a D. Juan Ramón representado por el letrado D. Ignacio María Roa Ruiz, en materia de extinción de contrato y cantidad, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dña. Jacinta ha venido prestando servicios para la empresa ENRIQUE GONZALES BONILLO desde fecha 19/09/18 en virtud de un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, para prestar servicios como Auxiliar administrativa, percibiendo un salario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.310,60 euros mensuales. (contrato de trabajo acontec 44 exp digital, vida laboral, nóminas acontec 45)

SEGUNDO.- En el curriculum remitido por la demandante a la empresa hace constar su formación en diseño gráfico y técnicas de impresión, comunicación y marketing y su experiencia como secretaria, administrativa, recepcionista y diseñadora gráfica y en fecha 04/09/2018 remitió un email a la dirección 'Gspuertasyautomatismos' indicando 'como podrá comprobar en mi curriculum tengo experiencia como administrativa/manager assitant y en las varias tareas del puesto' (acontec 3 exp digital).

TERCERO.- La demandante se comunicaba con los clientes de la empresa a través correos electrónicos y les enviaba los presupuestos y las facturas (doc nº 1 empresa acontec 53 exp digital).

CUARTO.- El día 20/02/2019 se ingresó en la cuenta corriente del empresario el importe de 11.500 euros en concepto de 'pérgola' (acontec 54).

QUINTO.- Mediante carta de fecha 25/04/19 se comunicó a la demandante la extinción de su contrato por no superación del periodo de prueba con efectos de 10/05/19. (acontec 4 exp digital)

SEXTO.- La relación laboral se extinguió el 10/05/19 (certificado de empresa)

SÉPTIMO.- La demandante y el empresario mantuvieron la conversación por whatsapp que obra como documento nº 4 de la parte actora así como los audios que constan como documentos nº 10 y 11 (acontecimientos 27, 33, 34 y 56 del expd digital que se dan por reproducidos y que fueron reconocidos por las partes en juicio, hecho no controvertido).

OCTAVO.- La empresa abonó a la trabajadora 1.086,96 euros y 375,04 euros, en concepto de 'nómina abril' el 3 de mayo de 2018 (acontecimiento 55 expd digital).

NOVENO.- A día de juicio la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de: 455,85 euros brutos por los siguientes conceptos:

305,85 euros brutos en concepto de vacaciones.

150 euros brutos en concepto de comisiones.

DÉCIMO.- A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo del Metal de Islas Baleares (no controvertido).

UNDÉCIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB en fecha 28/05/19 con el resultado de sin acuerdo (documental demanda).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMOla demanda por despidoorigen de las presentes actuaciones promovida por Dña. Jacinta frente a la empresa ENRIQUE GONZALES BONILLO, y ABSUELVOal demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de reclamación de cantidady CONDENOa Juan Ramón a abonar a la demandante la cantidad de 455,85 euros brutospor conceptos salariales así como un 15% de interés anual por mora sobre esta cantidad.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.ª Jacinta, que fue impugnado por la representación de D. Juan Ramón.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la trabajadora demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que desestimando su demanda de despido y estimando parcialmente la reclamación de cantidad acumulada condenó al demandado a abonarle la cantidad de 475,85 € incrementada en un 15% de interés anual por mora.

En la demanda se ejercitaba una acción en reclamación de diversas cantidades por vacaciones no disfrutadas y salarios y comisiones no abonadas junto con una acción de despido en relación a la extinción del contrato con efectos de 10 de mayo de 2019, cuantificándose la indemnización en la cantidad de 1343,90 € partiendo de un salario diario de 61, 17 € al alegar que junto con el salario abonado en nómina se abonaba en metálico la cantidad de 450 € en 14 pagas.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida se declara que el salario de la demandante ascendía a 1310,60 € mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias y en el fundamento de derecho cuarto se razona sobre este particular.

Para fundamentar la acción de despido se alegó en la demanda que la contratación de la demandante incurrió en fraude de ley al haberse utilizado el contrato de apoyo a los emprendedores para atender las necesidades de la empresa relativas a la realización de tareas informáticas asignando a la trabajadora una categoría inferior a la que por Ley le resultaba de aplicación y sin pretender en ningún momento ajustarse al artículo 4 de la Ley 3/2012. A juicio de la parte demandante la categoría de auxiliar administrativa no podía implicar un periodo de prueba de un año por llevar aparejada únicamente la realización de operaciones elementales administrativas y de ofimática que no requieren conocimientos técnicos.

En la sentencia recurrida se advierte que para fundamentar la acción de despido no se alegaron otros motivos de improcedencia distintos de los que se acaban de exponer y por aplicación de lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en el que se regulaba el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores se desestima la demanda de despido y se concluye que el contrato se extinguió válidamente por la superación del periodo de prueba.

La juez de instancia llegó a la conclusión de que no concurría ninguna circunstancia que impidiera la suscripción del contrato de apoyo a emprendedores.

Nos ha parecido oportuno exponer las circunstancias en que el debate se desarrolló en la instancia porque, como veremos a continuación, el recurso plantea cuestiones nuevas y no se alega ya en fraude de ley en la contratación por la indebida utilización del contrato de apoyo a los emprendedores, sino que se pretende la inaplicación del artículo 4.2 de la Ley 3/2012.

Pasamos a resolver los dos motivos de recurso planteados, pero sin seguir el orden en que se plantean pues en el segundo motivo se postula la modificación de hechos probados y en el primero, aunque se plantea por la vía del artículo 193 a) LRJS, no se pretende que se decrete la nulidad de actuaciones y se repongan éstas al momento de incurrirse en infracción de normas o garantías del procedimiento. Lo que se desarrolla es un verdadero motivo de censura jurídica tendente a la estimación de la acción de despido, lo que encuentra amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS, pero requiere la previa resolución de los motivos de revisión fáctica para disponer de un definitivo relato de hechos probados sobre el que resolver la censura jurídica.

SEGUNDO. En el apartado II del escrito del recurso se propone la modificación del hecho probado séptimo para que quede redactado del siguiente modo:

El trabajo de Jacinta consistía en crear e implementar una página web corporativa de la empresa, cuyo plus de trabajo que el empresario le abonaba con un sobre en efectivo de 450 euros mensuales sin declarar a hacienda ni la seguridad social y que reconocía deberle comisiones según el porcentaje indicado en la demanda, por los encargos que recibía la empresa de forma telemática a través de la página web, creada e indexada por Jacinta

Para fundamentar la modificación se alega que no se ha tomado en consideración el documento número cuatro de la propia parte demandante, lo cual nos vemos obligados a rechazar de plano porque en el hecho probado que se trata de modificar se da por íntegramente reproducido el mencionado documento cuatro.

Se señala también el documento número siete consistente en correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2020, pero no se explican las razones por las que lo que manifiesta la demandante en ese correo electrónico acredita por sí solo la realidad del hecho que se trata de incorporar y el correlativo error de la juzgadora en la valoración de la prueba a la hora de establecer ese hecho probado.

Debem os recordar que la modificación de hechos probados no puede fundamentarse en una valoración conjunta de la prueba practicada sino en pruebas documentales o periciales que acrediten de manera directa el error de la juzgadora en la valoración de la prueba. El error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LRJS , sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios' ( SSTS 23 de abril de 1986, 2 de julio de 1992 o 18 de noviembre de 1999, entre otras).

En consecuencia, se rechaza la modificación.

En segundo lugar, la parte muestra su disconformidad con el hecho probado noveno pero no ofrece redacción alternativa, ni tampoco el documento o prueba pericial que acreditaría de manera directa el error de la juzgadora en la valoración de la prueba lo cual impide entrar a resolver sobre la disconformidad con ese hecho probado.

El art. 196.3 LRJS establece como requisito de los motivos de revisión de hechos probados que se indique la redacción alternativa que se pretende, lo cual no puede llevarse a cabo por la sala sin abandonar su posición de imparcialidad.

Final mente, se aduce que existe una errónea valoración de la prueba practicada en el fundamento de derecho segundo, pero en realidad se está formulando un motivo de censura jurídica que debió encauzarse por la vía del artículo 193 c) LRJS, aunque no lo vamos a dejar sin respuesta.

TERCE RO. Se denuncia infracción de los artículos 10, 14, 18 y 24 de la Constitución Española porque se contrató a la demandante como auxiliar administrativa pero se le encargó diseñar y desarrollar la página web corporativa de la empresa y cuando lo hubo realizado con notable éxito fue cesada por no superar el periodo de prueba, lo que a juicio de la empresa constituye un flagrante fraude de Ley y abuso de derecho con infracción de las normas constitucionales mencionadas.

Aun cuando las cosas hubieran acontecido como se dice no vemos cómo puede constituir vulneración alguna de los preceptos constitucionales que se citan, ni fraude de ley en la contratación, debiendo destacarse que el contrato suscrito no fue temporal sino indefinido y que la extinción por no superación del periodo de prueba no tiene que ver con la categoría profesional, ni con las funciones encomendadas, sino que es una consecuencia de lo establecido en la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en el que se regulaba el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, norma que fue derogada por lo dispuesto en el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única del RDL 28/2018, de 28 de diciembre. Así se explica en la sentencia recurrida y no se nos ofrecen argumentos por los que podríamos llegar a una conclusión distinta

No vemos ni se exponen las razones por las que las circunstancias que se exponen podrían llevar a aceptar que la extinción del contrato de la demandante es constitutiva de despido improcedente.

En tal sentido, en el artículo 196.2 LRJS se ordena que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad los motivos en que se ampara, citando las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se consideran infringidas y razonando, en todo caso, la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Siendo esto así, es plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 15 junio 2004 (rec. 103/2004) sobre el incumplimiento de los requisitos establecidos para recurrir cuando en el escrito de recurso no se cita de manera clara y concreta qué preceptos se consideran infringidos, ni menos aún se razona por qué y en qué sentido lo han sido. Con cita de numerosos antecedentes, se argumenta la necesidad de que se cumpla con las exigencias legales:

Y es que, si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia.

Del mismo modo en la STS de 24 noviembre 2099 (23/2009) se declara que la exigencia de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

Y también la STS 26 junio 2013 (rec. 165/2011) reitera la necesidad de cumplir las exigencias legales, al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente:

No se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia

En consecuencia, no podemos aceptar la censura jurídica que, como hemos dicho, se incluye como parte final del motivo de revisión de hechos probados.

Pasam os a resolver el motivo que, aun planteado por la vía del artículo 193 a) LRJS, constituye un verdadero motivo de censura jurídica y que en el escrito de recurso se planteó en primer lugar.

CUARTO.La parte recurrente sostiene que la circunstancia de haber iniciado su relación laboral como auxiliar administrativa el 19 de septiembre de 2018 y haberse desistido de la relación laboral por no superación del periodo de prueba el 10 de mayo de 2019, casi siete meses y medio después, contraviene lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España, así como el artículo 7 del código civil, pues constituye un abuso de derecho la extinción de la relación laboral cuando faltan 180 días para el cumplimiento de los 365 establecidos como periodo de prueba.

Para apoyar tal alegación se citan las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2000 en la que, entiende la parte demandante, que se reconoce el rango superior del mencionado tratado sobre la ley nacional.

Descartada la aplicación del art ículo 4.2 de la Ley 3/2012 se vuelve sobre la alegación planteada en la demanda y a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho. Se alega que, aunque la demandante fue contratada como auxiliar administrativa, se le asignaron funciones de superior categoría, aunque no se concreta cuál sería esta categoría superior. Aquí si se citan el artículo 45 del convenio colectivo del metal publicado en el BOIB de 8 de junio de 2017 en el que se establece que el periodo de prueba, que deberá formalizarse por escrito, no puede exceder de 30 días laborables para los especialistas y no cualificados con contrato fijo y seis meses para los técnicos y titulados con contrato fijo.

Respecto de esta última alegación debemos destacar que es irrelevante por completo que las funciones desarrolladas por la demandante fueran las propias de auxiliar administrativa o las de otra categoría superior o que su categoría fuera una u otra. Al haberse superado el plazo de los seis meses en el momento en que la empresa extinguió el contrato de trabajo el periodo de prueba establecido en el convenio colectivo, incluso para los técnicos y titulados, se habría superado. Dicho de otro modo, fuera cual fuera la categoría de la demandante en el momento en que la empresa desistió del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba, el plazo máximo de duración de este período de prueba establecido en el artículo 17 del convenio colectivo, no el 45 como señala la parte recurrente, había transcurrido.

Por tanto, toda la argumentación de la parte recurrente en relación a la categoría y la realización de funciones de superior categoría en lo que se fundamentaba su demanda carece de toda relevancia.

El verdadero problema es que conforme al artículo 4.2 de la Ley 3/2012 el periodo de prueba aplicable al contrato de apoyo a los emprendedores es de un año, con independencia de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Efectivamente en tal norma se establece lo siguiente:

'El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación'.

Como hemos visto más arriba, la demanda se fundamentaba en la indebida suscripción de este tipo de contratos sin poner en duda la aplicabilidad de la mencionada norma a los contratos de apoyo a los emprendedores.

Ahora la parte recurrente argumenta sobre la inaplicabilidad del artículo 4.2 de la Ley 3/2012 por contravenir lo dispuesto artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 1961 y lo resuelto Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa en sus conclusiones XX-3 (2014).

Es evidente que se está planteando una cuestión nueva que deberíamos rechazar de plano.

Tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2001 (RCUD 4847/2000) el concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de febrero de 1991 rec. 456/1991 toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

No obstante, con el fin de no dejar totalmente sin respuesta la cuestión que por vez primera en el presente recurso pasamos a hacer unas breves consideraciones.

Cierta mente, en la parte II el instrumento de ratificación de 29 de abril de 1980, de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 (BOE núm. 153 de 26 de junio de 1980) se establece que las partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes.

Entre tales artículos, el número 4, relativo al derecho a una remuneración equitativa, establece que para garantizar el ejercicio efectivo de ese derecho las partes contratantes se comprometen, entre otras cosas, a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo(apartado 4) y este preaviso no tuvo lugar en el presente caso al no estar previsto ni en el art ículo 4.2 de la Ley 3/2012, ni en el art. 14 ET.

Para establecer la posible vinculación de España a lo establecido en dicho apartado debemos acudir a la parte III del instrumento de ratificación en el que en relación a la parte II se establece lo siguiente:

1. Cada una de las Partes Contratantes se compromete:

a) A considerar la Parte I de la presente Carta como una declaración de dos objetivos que tratará de alcanzar por todos los medios adecuados, conforme a lo dispuesto en el párrafo de introducción de dicha Parte.

b) A considerarse obligada al menos por cinco de los siete artículos siguientes de la Parte II de la Carta: artículos 1, 5, 6, 12, 13, 16 y 19.

c) A considerarse obligada, además, por un número adicional de artículos o párrafos numerados de la Parte II de la Carta que elija dicha Parte Contratante, siempre que el número total de los artículos y de los párrafos numerados a los que quedará, obligada no sea inferior a 10 artículos o a 45 párrafos numerados.

2. Los artículos o párrafos elegidos de conformidad con lo dispuesto en los apartados b) y c) del párrafo 1 del presente artículo serán notificados por la Parte Contratante al Secretario general del Consejo de Europa en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o de aprobación.

3. En cualquier fecha posterior cada una de las Partes Contratantes podrá declarar, en virtud de notificación dirigida al Secretario general, que se considera obligada por cualquier otro artículo o párrafo de los numerados en la Parte II de la Carta y que no hubiera antes aceptado conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo. Estas obligaciones contraídas ulteriormente se reputarán como parte integrante de la ratificación o de la aprobación y surtirán los mismos efectos a partir del trigésimo día después de la fecha de la notificación.

4. El Secretario general comunicará a todos los Gobiernos signatarios y al Director general de la Oficina Internacional del Trabajo cualquier notificación que hubiere recibido de conformidad con la presente Parte de la Carta.

5. Cada parte Contratante dispondrá de un sistema de inspección del trabajo adecuado a las condiciones nacionales.

No consta que el Gobierno de España haya notificado al Secretario General del Consejo de Europa que se considera obligado por lo establecido en el artículo 4 de la Carta de 1961, ni en el Protocolo adicional de 5 de mayo de 1988 (BOE núm. 99 de 25 de abril de 2000). Recientemente el Consejo de Ministros ha aprobado un acuerdo por el que se dispone la remisión a las Cortes Generales de la Carta Social Europea revisada de 1996 y se autoriza la manifestación del consentimiento de España para obligarse por dicha carta.

Por tanto, es innecesario profundizar en la cuestión relativa a si los derechos establecidos en la Parte II son directamente aplicables a las relaciones entre particulares. Una cosa es que conforme al art. 96 CE los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno y sus disposiciones no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas salvo en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de derecho internacional y otra cosa distinta es que las disposiciones de todos los tratados internacionales sean aplicables de manera directa a las relaciones entre particulares.

Tampoco nos extenderemos sobre el valor de las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa y, en concreto, sus conclusiones XX-3 (2014), pues aun aceptando la primacía del art. 4.4 de la Carta Social Europea y su aplicación directa en la relaciones entre particulares, la vinculación a las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa es algo más que dudosa al no haberse ratificado el Protocolo Adicional de 1995 de la Carta en el que se establece el sistema de reclamaciones colectivas.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación formalizado por la representación de D.ª Jacinta, contra la sentencia n.º 173/20 de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Eivissa, en sus autos demanda DSP 533/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a D. Juan Ramón, y en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0309-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0309-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.