Sentencia Social Nº 1060/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 478/2006

Sentencia Nº 1060/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a seis de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Andrés sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Septiembre de 2.005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés , contra el I.N.S.S., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO. En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Luis Andrés , nacido el 18 de diciembre de 1.948, se encuentra afiliado a la s.s. con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la realización de las funciones propias de su profesión habitual de carnicero, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º.- El actor solicitó pensión de invalidez en fecha 3 de Enero de 2.005. En fecha 24 de Enero de 2.005 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades con el siguiente juicio clínico: espondiloartrosis cervical y lumbar leve con signos radiológicos de discopatia L5-S1, alteración del equilibrio como secuela de meningitis previa.

3º.- En fecha 27 de Enero de 2.005 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor no se encuentra afecto de Invalidez Permanente en ninguno de sus grados y en fecha 31de Enero de 2.005 la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución denegatoria de la Invalidez Permanente del actor.

4º.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 29 de Marzo de 2.005.

5º.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: espondiloartrosis cervical disminución del calibre C5-C6 y protusión focal C6-C7 y lumbar leve con signos radiológicos de discopatía L5-S1, alteración del equilibrio como secuela de meningitis previa.

6º.- La base reguladora mensual asciende a 645,66 €.

TERCERO. Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 20 de Febrero de 2.006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, de 56 años de edad en el momento del hecho causante y carnicero autónomo de profesión, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las dolencias y limitaciones del interesado, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "espondiloartrosis cervical y lumbar, hernias discales C4-C5 y C5-C6 centrales que improntan y deforman el cordón medular, uncoartrosis a nivel C4-C5 y C5-C6, protrusión central C6-C7, discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1, protrusión L4-L5, hernia discal L5-S1 paracentral derecha protrusión discal T4-T5, discopatías degenerativasT2-T3, T4-T5, T5-T6 y T6-T7 y alteración del equilibrio como consecuencia de meningitis previa". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 50 a 53 de las actuaciones, esto es, resultado de la resonancia nuclear magnética realizada al actor.

El motivo debe prosperar pues las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G .S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor la de trabajador autónomo carnicero, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar pesos (productos cárnicos en el establecimiento), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, tal y como quedara redactado tras la estimación del motivo de revisión fáctica, importantes lesiones óseas a nivel cervical, dorsal y lumbar, agravadas con síndrome de alteración del equilibrio como consecuencia de meningitis sufrida cuando contaba con 27 años de edad, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de carnicero autónomo, por requerir esfuerzos físicos para los que se encuentra impedido. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 19 de septiembre de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a D. Luis Andrés afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, incrementada en un 20% en atención a su edad (mayor de 55 años), por importe de 645,66 euros mensuales, y fecha de efectos 1.2.05, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.