Sentencia Social Nº 1060/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2087/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002087/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01060/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027335, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002087 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Alfredo

Recurrido/s: ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, VIGARRI

SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000257 /2007

Sentencia número: 1060/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2087/2008, formalizado por el Letrado D. ANTONIO CARLOS FERNANDEZ MARTIN, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 16-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 257/2007, seguidos a instancia de D. Alfredo frente a ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, VIGARRI S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por accidente de trabajo - invalidez total o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«Primero.- La parte actora nacida el 2 de Noviembre de 1962, es afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el numero 280350887184, de profesión mozo especialista (reponedor de frutería) y su base reguladora es de 16457,44 euros anuales, o 1371,45 euros mensuales.

Segundo.- La actora prestó servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de mayorista de frutas, desde el 7 de Noviembre de 2003. Estando asegurada la contingencia de accidente de trabajo en la Mutua demandada.

Tercero.- Conforme al Convenio Colectivo del Sector de mayoristas de frutas, hortalizas y plátanos de la CAM, publicado en el BOCM de 29 de Enero de 2005, establecía en su artículo 11 que el mozo especializado, tendría como funciones el transporte de mercancías dentro y fuera del establecimiento al servicio de su empresa, realizando cualquier otro trabajo que exija esfuerzo muscular, pudiendo orientar sobre su carga y descarga.

Cuarto.- El actor sufrió accidente de trabajo el 4 de Junio de 2005, al caer desde altura y de espaldas, desde un muelle de carga.

Quinto.- El actor inicio situación de IT, con fecha 4 de Junio de 2005, siendo dado de alta el 29 de Junio de 2006, con propuesta de invalidez. Proponiendo la Mutua demandada la iniciación de expediente de invalidez al INSS, para que se declarase al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

Sexto.- Iniciado expediente de invalidez, emitiéndose informe de síntesis por el médico evaluador, el 16 de Noviembre de 2006, diagnosticando que el actor padecía, cifoxis posterior fx D12-L1, acuñamiento anterior, grado II, sin afectación neurológica, como lesiones derivadas de accidente de trabajo y osteoporosis en estudio. Concluyendo que la Mutua había propuesto la declaración de lesiones permanentes del baremo 110 y las de enfermedad común se encontraban en estudio.

Séptimo.- Con fecha 23 de Noviembre de 2006, se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, en el que se estimaba como cuadro clínico residual de la actora, cifoxis posterior fx D12-L1, acuñamiento anterior, grado II, sin afectación neurológica, proponiendo la calificación del actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes del baremo 110, por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en la cuantía de 1780 euros.

Octavo.- Por la entidad gestora con fecha 29 de Noviembre de 2006, declaró afecto al actor a lesiones permanentes no invalidantes, y el derecho a ser indemnizado por el baremo 110, en cuantía de 1780 euros. Cantidad que el actor percibió de la Mutua demandada el 21 de Diciembre de 2006.

Noveno.- El actor padece las lesiones y limitaciones que constan en el Dictamen propuesta del EVI e informe de síntesis.

Décimo.- Formulada reclamación previa el 15 de Enero de 2007, fue resuelta e19 de Febrero de 2007, por la entidad gestora ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Alfredo , declarando ajustadas a derecho las Resoluciones del INSS, objeto de éstos autos, por lo que debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y EP de la Seguridad Social Asepeyo y la empresa Vigarri S.L., de las pretensiones de la actora contenidas en su demanda.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes ASEPEYO y VIGARRI S.L.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-09-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula seis motivos, con amparo los tres primeros en el aparado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado primero de modo que diga así: La parte actora nacida el 2 de noviembre de 1962, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número 280350887184, de profesión mozo especialista y su base reguladora es de 19.382,21 euros anuales, ó 1.615,18 euros mensuales. De dichas cantidades, la empresa cotiza 16.407,49 euros (1.367,29 euros mensuales) y dejó de cotizar 2.974,72 euros (247,89 euros mensuales) ; revisión que rechazamos pues la fijación de la base reguladora es tema jurídico, admitiendo sólo el factum la enumeración mes a mes de la base de cotización y, en su caso, de las cuantías abonadas, no cotizadas, y no constatadas en nómina, como base para su determinación; no siendo además hábiles los documentos que se citan como soporte al no estar reconocidos de contrario.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se insta la revisión del hecho probado tercero para el que nos facilita este texto: Conforme al convenio del sector de mayoristas de frutas, hortalizas y plátanos de la CAM, publicado en el BOCAM de 29 de enero de 2005, establece en su artículo 11 las categorías profesionales. Mozo especializado es aquel mozo con un año de antigüedad en la empresa sin que ello suponga el que deje de realizar las funciones que tenía atribuidas como tal mozo. Mozo es el que efectúa el transporte de mercancías dentro y fuera del establecimiento al servicio de su empresa, y realiza cualquier otro trabajo que exija predominantemente esfuerzo muscular, pudiendo orientar sobre su carga y descarga. En dichos trabajos se comprende la colocación y clasificación de bultos a su llegada al centro de trabajo, tomar nota de los mismos, recogida y almacenaje de envases, y pago de los minoristas de las fianzas depositadas como garantía de su devolución, prepara la remisión de envases a los remitentes, tomando nota de los mismos, pesar y anotar pesos ; revisión que rechazamos pues siendo lo interesado el texto convencional, no debe incluirse en el factum lo que constituye un precepto jurídico.

TERCERO.- A continuación se postula la modificación del hecho probado noveno, quedando redactado así: El actor padece lesiones y limitaciones que constan en el Dictamen propuesta del EVI e informe de síntesis. El actor cuenta con un grado total de minusvalía del 29% por limitación funcional de columna por fractura, según consta en el Dictamen Técnico Facultativo emitido por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid. Las secuelas y lesiones que padece el actor crean un cuadro doloroso de difícil tratamiento, de evolución crónica que limita de forma severa los movimientos de carga y esfuerzo ; petición que rechazamos, pues, de un lado, el grado de minusvalía que engloba 3 puntos por factores sociales es irrelevante al ser distintos los parámetros y criterios a seguir para la declaración de aquélla y la de la incapacidad permanente; y, por otra parte, el inciso final se constata en el informe del perito de la parte, el que fue tenido encuentra y ponderado junto con los restantes en autos por el juzgador a quo y si en uso de las amplias facultades que le otorga la ley en orden a la valoración de la prueba, si ante dictámenes distintos y/o contradictorios se decantó por uno de ellos, no hay razón en esa alzada para preterir su decisión y dar preferencia al interesado por la recurrente.

CUARTO.- En los motivos quinto y sexto se denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita sobre las circunstancias que han de tenerse en cuenta para la determinación del grado de incapacidad, y del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende en síntesis que el cuadro clínico que aqueja al demandante puesto en relación con la profesión que ostenta, le impide el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de aquélla, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

Los motivos, que analizamos conjuntamente dada su interconexión, han de decaer al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, dado que la patología vertebral que aqueja al demandante no conlleva afectación neurológica de ahí que no haya constancia objetiva de la existencia de dolor y si bien aquélla puede dar lugar a episodios de lumbalgia ello podrá dar lugar a posibles procesos de incapacidad temporal en momentos de agudización, mas, desde luego, no tiene entidad hoy para impedirle el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de mozo especializado que además de incluir labores de esfuerzo, tiene también otras que no necesitan de éste cuales son las anotaciones y los pagos, y, en todo caso, cabe destacar que según el Médico Evaluador no existe limitación, ni siquiera dificultad para esas actividades que requieren de fuerza.

QUINTO.- Ante la denegación de la incapacidad permanente total resulta innecesario analizar el motivo cuarto en el que se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 atendido que la empresa, dice, no cotizó por cantidades que pagaba fuera de nómina, ello aparte de que no podría prosperar el motivo al no haber accedido a la modificación fáctica interesada en el primero de los formulados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO CARLOS FERNANDEZ MARTIN, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 16-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 257/2007, seguidos a instancia de D. Alfredo frente a ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, VIGARRI S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2087/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.