Sentencia Social Nº 1060/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001060/2015

En Santander, a 29 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Avelino , siendo demandada la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora, sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de mayo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante viene prestando servicios profesionales para IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. desde el 3 de mayo de 1996, con la categoría de agente de servicios auxiliares, nivel 2, y salario de 46'96 euros diarios con prorrata de pagas.

2º.-El actor inició su prestación de servicios mediante un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, celebrado con la empresa de trabajo temporal, Flexiplan, S.A., E.T.T., de fecha 3-05-1996, teniendo como empresa usuaria a Eulen, S.A.; y objeto la contrata del servicio de carga y descarga de equipajes con la empresa aérea AVIACO. Empresa que perteneció al Grupo Iberia y que, a consecuencia de la reorganización del grupo, desapareció el 1-09-1999. Dicho contrato finalizó el 2-11-1996.

Dos días después, el 4-11-1996 celebró un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción, esta vez directamente con Eulen, S.A, con el mismo objeto, cuya duración se extendió hasta el 3-12-1997.

Al día siguiente de la finalización del contrato anterior, el 4-12-1997, nuevamente fue contratado por la empresa de trabajo temporal Flexiplan, S.A., E.T.T., con cesión a Eulen, S.A., para la realización de la contrata de carga y descarga de equipajes con la empresa aérea AVIACO. La duración de este contrato se entendió hasta el 3-05-1998.

Suscribiendo al día siguiente, 4 de mayo de 1998, nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción con la empresa Eulen, S.A. con el objeto de siempre, cuya duración de extendió hasta el 3 de marzo de 1999.

Sin solución de continuidad, el 4 de marzo de 1999, suscribe nuevo contrato temporal con la misma empresa (Eulen, S.A.), esta vez bajo la modalidad de obra o servicio, con idéntico objeto: la contrata del servicio de carga y descarga de equipajes con la empresa principal IBERIA.

El actor fue subrogado de la empresa Eulen a Multiservicios Aeroportuarios, S.A., en fecha de 24-06-2002, con la antigüedad de 4-03-1999 y un contrato Indefinido a Tiempo Completo, -tal y como ha certificado la segunda empresa-; estando prestando servicios en la segunda hasta el 30-11-2007, fecha en la que fue subrogado de esta empresa a la demandada IBERIA.

3º.-La empresa no ha abonado al demandante en concepto de antigüedad la cantidad de 620'04 euros, - por un trienio de antigüedad-.

4º.-Se celebró entre las partes la conciliación previa, la cual resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D./Doña Avelino contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor ostenta la condición de indefinidoen la empresa demandada, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a que le abone la cantidad de 620'04 euros, más el interés establecido en el fundamento de derecho cuarto.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Avelino formuló demanda en procedimiento ordinario, frente a la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora (en adelante Iberia LAE), solicitando la declaración de indefinido en la empresa y la condena de 620,04 euros en concepto de trienios.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Santander, de fecha 26 de mayo de 2015 , estima íntegramente dicha pretensión, y frente a este fallo se interpone por la representación legal de Iberia LAE recurso de suplicación que desarrolla mediante la formalización de cinco motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO .- En los cuatro primeros motivos del recurso se interesa revisar los siguientes hechos probados:

a)Se solicita sustituir -en el ordinal primero- la antigüedad consignada, por la de '30 de noviembre de 2007 por efecto de la subrogación convencional derivada del convenio colectivo sectorial de asistencia en tierra'.

No cabe acceder a la revisión pedida toda vez que la determinación de la antigüedad está intrínsecamente unida a la cuestión litigiosa, siendo una cuestión jurídica que abordaremos en un fundamento posterior.

b)Pretende adicionar un nuevo ordinal tercero, con el tenor que sigue: 'En virtud de la escritura pública de fusión entre Aviación y Comercio, S.A., e Iberia Líneas Aéreas, S.A., de 7 de septiembre de 2000, número 1790 del protocolo del Notario de Madrid D. Joaquín M. Rovira Pera, Aviaco se fusionó por absorción con Iberia, extinguiéndose en aquella fecha su personalidad jurídica'.

Sin perjuicio de la veracidad de dicho dato, se rechaza la revisión pedida toda vez que la misma resulta irrelevante a los efectos de mutar el signo del fallo.

c)Con base en el mismo documento notarial se pretende hacer constar que Aviaco 'perteneció al Grupo Iberia y que, a consecuencia de la reorganización del grupo desapareció el 7-09-2000'.

Denegamos la adición por idéntico motivo, su intrascendencia.

d)Finalmente se quiere dejar constancia en el último párrafo del segundo hecho probado, que el 30-11-2007 'fue subrogado a Iberia, con igual modalidad contractual, de un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado a tiempo completo'.

Para justificar dicho dato se cita el contrato temporal de obra, suscrito el 4-03-1999 y un escrito de parte, carente de eficacia a efectos revisorios.

En todo caso no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (por todas, SSTS de 6 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2666 ) y 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 4756)).

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO .- 1.-En el último de los motivos y como censura jurídica se denuncia la infracción del art. 67.d) 2 y 4 del I Convenio Colectivo General del sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos; art. 65 y siguientes (especialmente el art. 73.d. 2 y 4) del II Convenio Colectivo General del sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 13 de octubre de 2011), y arts. 65 y siguientes (especialmente el art. 73.d. 2 y 4) del III Convenio Colectivo General del sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21 de octubre de 2014), en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 15.1.a) del mismo texto legal .

Argumenta la empresa recurrente que en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la cesionaria, y entre los derechos que debe respetar la cesionaria está la antigüedad a los solos efectos indemnizatorios pero no el carácter indefinido de la relación, por lo que el actor no ostenta tal condición sino una vinculación por obra o servicio determinado a tiempo completo; y, además, considera que tampoco se ha generado trienio alguno, con lo que a su juicio la sentencia debe ser revocada.

2.-El art 73 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , aprobado por Resolución de 6 de octubre de 2014 (BOE 21/10/2014), en términos similares a los precedentes, dispone en cuanto a las 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar', en su apartado D) 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: (...) 2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable'.

Conforme a dicho precepto, en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la empresa cesionaria, con las precisiones o salvaguardas que efectúa.

3.-Reiterada doctrina jurisprudencial ha manifestado que, 'a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en asuntos similares para IBERIA LAE ( SSTS/IV de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rec. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 y 20 de noviembre de 2014 (rec. 1300/2013 ).

Por otro lado, como afirma la empresa recurrente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rec. 1336/2009 ), ha señalado que 'hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva [«un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica»] y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de «handling» en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -]'.

Es más respecto a la misma empresa y en supuestos de subrogación convencional, en las que se solicitaba la asimilación de categoría profesional al Grupo de Agente de Servicios Auxiliares, Nivel I, y las diferencias salariales, el Tribunal Supremo analizando el aludido art. 67 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , señala que el mismo otorga a los trabajadores subrogados una específica protección ( SSTS de 19 de septiembre de 2013 -rec. 1870/2012 ; y 27 de febrero de 2015 -rec. 1223/2014 ).

4.-En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, consta probado que el actor, presta servicios desde el 30 de noviembre de 2007, para Iberia LAE, como agente de servicios auxiliares (servicio de carga y descarga de equipajes). Antes, había prestado servicios para Eulen y Multiservicios Aeroportuarios, S.A., desde el 3 de mayo de 1996, contando en esta última empresa con un contrato indefinido a tiempo completo, empresa de la que fue subrogado al amparo del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling.

En atención a tales circunstancias, no cabe duda que existiendo una prestación de servicios durante más de 10 años consecutivos, antes de la subrogación, y el reconocimiento expreso por parte de la cedente de la condición de indefinido del demandante, se aplica el art. 73.D.4 del convenio colectivo de aplicación, por lo que la cesionaria está obligada a reconocer la modalidad contractual del trabajador subrogado; por tanto, el carácter de indefinido y no un contrato temporal de obra o servicio determinado.

CUARTO.- En cuanto al tema de la antigüedad, dado que el régimen de subrogación no es el del art. 44 del ET , habrá de estarse a los términos del convenio colectivo, el cual en su artículo 73.D) establece -como hemos señalado anteriormente- que a los trabajadores procedentes de la empresa cedente ... 'les será de aplicación el convenio colectivo o acuerdo de la empresa cesionaria', aunque ésta deberá respetarles los siguientes derechos: 3) 'los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa hasta que se perfeccionen', aunque, una vez consolidados estos derechos, 'comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria'.

Conforme a dicho precepto, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, y tiene derecho no solo de la antigüedad a efectos indemnizatorios, sino también los derechos económicos de la antigüedad, toda vez que la norma convencional parte del reconocimiento de 'la percepción económica bruta anual', en la que lógicamente estaría incluida la antigüedad ya reconocida a estos efectos en la empresa de origen; a la que ha de añadirse la que se derive de los derechos en curso de consolidación. La limitación del cómputo de la antigüedad real sólo podría surgir de un pronunciamiento del convenio en ese sentido; pronunciamiento que no se contiene en la regulación convencional examinada. Es cierto que el convenio se refiere a la antigüedad reconocida en la empresa de origen, pero lo hace a efectos de regular la preferencia para la subrogación; no para limitar el reconocimiento a la antigüedad reconocida formalmente por la empresa de origen. Así lo han entendido las SSTSJ Valencia de 17 de enero de 2012 (rec. 1827/2011 ) y de Canarias de 1 de diciembre de 2015 (rec. 872/2014), cuya argumentación seguimos.

Por todo lo expuesto, entendiendo que la interpretación de la norma convencional efectuada en la instancia es ajustada a Derecho, procede desestimar íntegramente el recurso formulado.

QUINTO .- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Santander, de fecha 26 de mayo de 2015 (Proc. 84/2015), en virtud de demanda formulada por Avelino , contra la empresa recurrente, sobre contrato de trabajo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante honorarios por importe de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/37/0674/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.