Sentencia Social Nº 1060/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 833/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 833/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006974

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0006974

SENTENCIA Nº: 1060/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI S.A.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de diciembre de 2014 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por la CONFEDERACIONSINDICAL ELAfrente a ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., GARBIALDI S.A.L., SINDICATO ATL, SINDICATO LAB, SINDICATO UGT y UTE FERROSER-ASASER.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta al personal que presta sus servicios para GARBIALDI, en la limpieza del HOSPITAL DE BASURTO (Osakidetza), siendo de aplicación el convenio colectivo de empresas concesionarias de la limpieza de las instalaciones de Osakidetza.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de sector para las empresas concesionarias del Servicio de Limpieza de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, publicado en el BOPV número 17 en fecha 24 de enero de 2008, en suartículo 47 establece en relación con los permisos para atender a familiares con enfermedad crónica o problemas de movilidad que: 'El personal que tenga que atender a un o una familiar hasta 2º grado de consanguinidado afinidad, o aún de grado más lejano si mediara convivencia, por tener dificultades de movilidad o padecer una enfermedad grave continuada, acreditada por informe médico, dispondrá de un permiso retribuido de hasta cincuenta horas anuales. Con carácter general, el tiempo máximo de uso diario de este crédito horario será de dos horas y su disfrute habrá de realizarse siempre coincidiendo con alguna de las entradas o salidas al trabajo. No obstante, podrá pactarse en cartelera otras formulas de disfrute de dicho permiso'.

TERCERO.- La Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo aplicable establece en relación con la Actualización Normativa del Convenio: 'Teniendo por objeto el presente Convenio Colectivo la homologación de las materias que aparecen recogidas en su texto normativo, con las que dispone que el personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. La Comisión Paritaria se reunirá para adaptar y decretar el comienzo de su aplicación en aquellas modificacionesque procedan por cambios de las condiciones generales de los trabajadores de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Asimismo, serán de aplicación aquellos incrementos a cuenta que aplique Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a su personal'. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por SINDICATO ELA frente a GARBIALDI S.A.L., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A y ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A, y como partes interesadas SINDICATO LAB, SINDICATO UGT y SINDICATO ATL, procede la declaración de nulidad de las decisiones empresariales o prácticas consistentes en relación con el art 47 del Cco , debiendo estarse a la redacción del mismo, sin que proceda la aplicación al personal de Garbialdi, de aquellas instrucciones o normativa que se venga aplicando al personal de Osakidetza.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil GARBIALDI, S.A.L. recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que estima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ELA y declara que procede la nulidad de las decisiones empresariales o prácticas consistentes en relación con el artículo 47 del Convenio Colectivo , debiendo estarse a la redacción del mismo, sin que proceda la aplicación al personal de Garibaldi de aquellas instrucciones o normativa que se venga aplicando al personal de Osakidetza.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

El Sindicato ELA ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-La empresa recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La mercantil recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para añadir al mismo que 'este personal de limpieza prestaba servicios para Garbialdi, SA hasta el 17 de julio de 2014, pasando a prestarlos para la UTE-FERROSER-ARASER desde el día 18 de julio de 2014. La adjudicación del servicio de limpieza a la UTE FERROSER-ARASER se realizó mediante resolución de Osakidetza de 8 de abril de 2014, comunicándose con fecha 18 de junio de 2014 que la nueva adjudicataria comenzaría el servicio el 18 de julio de 2014. La aplicación del artículo 47 del Convenio por parte de la nueva adjudicataria del servicio es conforme con las pretensiones de la actora'. No procede estimar dicha revisión: en primer lugar esta última frase es claramente predeterminante del fallo y no consta en documental alguna; y en cuanto al resto, el hecho de que posteriormente haya habido un cambio de contrata no impide que exista un interés legítimo por parte de Garbialdi, que era la empresa encargada en el momento de interponerse la demanda.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 97.2 y 153 de la LRJS , al entender que la sentencia recurrida no resuelve expresamente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte. Entiende que en este caso la instancia debió apreciar de oficio la falta de acción del Sindicato demandante o, en su defecto, la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada ya que la demanda se dirige contra la aplicación que hacía Garbialdi del artículo 47 del Convenio pero en el momento de celebrarse el juicio Garbialdi ya no era la adjudicataria del servicio de limpieza.

Puede definirse la legitimación pasiva como la derivada de la especial situación de la parte litigante con respecto a la relación jurídico material llevada al proceso, en una posición de ser obligado o deudor, de tal forma que se le puede exigir el cumplimiento de la obligación que se reclama, y siempre y cuando se trate de materias cuyo conocimiento le corresponda a la jurisdicción social.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 (Rec. 1289/2001 ) realizó un importante esfuerzo para delimitar el concepto de ' falta de acción '. Dicha sentencia razona que: 'La denominada ' falta de acción ' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) un desajuste subjetivo entre la acción y su titular; B) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada; C) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas; y D) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

El TS en sentencias de 26 de abril de 2010 y 1 de marzo de 2011 señalan que el ejercicio de las acciones declarativas está justificado por la concurrencia de dos requisitos:

a)La existencia de una verdadera controversia 'Por ello se entiende que no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuyo decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, se requiere que existe un caso o controversia, una verdadera 'litis' pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo ( sentencias de 6 de marzo de 2007 , 26 de junio de 2007 , 18 de julio de 2007 , 7 de noviembre de 2007 , 27 de noviembre de 2007 y 12 de febrero de 2008 ).

b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica. Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción ( sentencias de 18 de julio de 2002 , 30 de enero de 2006 , 20 de noviembre de 2006 ).

En el caso que nos ocupa debemos desestimar las excepciones planteadas pues en el momento de la interposición de la demanda existía en el personal de Garbialdi un interés actual y legítimo a que se declarara la incorrección de la aplicación del artículo 47 del Convenio Colectivo de empresas concesionarias de limpieza de Osakidetza que realizaba la empresa Garbialdi siguiendo las directrices e instrucciones de Osakidetza. Por tanto existía legitimación pasiva por parte de Garibaldi, en cuanto titular de la relación material afectada por el conflicto. Por ello debemos desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso y con base asimismo en el artículo 193 c) de la LRJS la mercantil denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 8 a) y b) y artículo 47 del Convenio de aplicación y de la Disposición Adicional Primera del mismo.

Hemos dictado ya en esta Sala sentencias en las que se han estudiado materias parejas a la presente, que delimitamos a efectos ilustrativos en las previas demandas 12/10 y acumulados 14, 15, 16 y 26/2010 (KRISTAU ESKOLA), 17 y 24 de 2010; siguiendo el criterio de Sala en Pleno no jurisdiccional, las 20, 23 y 27 de 2010 (Aurreskolak); 3/2011 (Eusko Irratia S.A.); 5/11 (UPV), 6 y 11/11 (Educación Gobierno Vasco); 2, 7 y 8/11 (Departamento de Educación); y finalmente 13/11, entre otras muchas, algunas de ellas ya han tenido contestación y resolución expresa por parte del Tribunal Supremo, resoluciones varias como son la de 8 de octubre de 2012 - R. 312/12-, 17 de julio de 2013 -R. 338/12-, en temáticas equiparables.

Y así podemos reproducir parte de la argumentación contenida en la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2013 (recurso 11/2013 ) que resolvía la cuestión de la posible nulidad de las decisiones empresariales o prácticas consistentes en la falta de abono de los complementos o mejoras de incapacidad temporal, así como de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, y en la que decíamos: 'No estamos ante una impugnación directa o indirecta de una normativa en la que se dude sobre su constitucionalidad (normas presupuestarias, Reales Decretos, Leyes, Leyes autonómicas u otras), ni se han manifestado vulneración de principios de seguridad jurídica u otros diferentes a ámbitos competenciales, sino que estamos ante la expresión e interpretación de la fuente de obligación empresarial de satisfacción y cumplimiento del Convenio Colectivo único para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de OSAKIDETZA, donde la redacción y exigencia reglada de la Disposición Adicional 1 ª contiene el citado principio de homologación. Por ello, el criterio interpretativo de esta Sala, siguiendo las pautas propias y conocidas de las reglas de interpretación ( artículos 3, 1.281 y siguientes del Código civil ), que exigen una literalidad y carácter sistemático, permiten observar, sin lugar a dudas, que el objeto de tal previsión adicional normativa y convencional, no es otra sino una actualización obligacional y normativa del Convenio que supone un tránsito de homologación y una evolución de adaptación respecto de las materias contenidas para con el personal de limpieza en un futuro acompasado de adecuación para con el propio personal de la principal OSAKIDETZA, en un deseo plausible de futura equiparación progresiva. Pero que no se contiene en el articulado detallado del Convenio, sino en una Disposición Adicional, que pauta de manera singular y detallada la exigencia de que la Comisión Paritaria se reúna para adaptar y decretar la posible iniciación de la aplicación de cualesquiera modificaciones o actualizaciones normativas que tengan lugar por la procedencia de reformas, modificaciones o cambios en las condiciones de los trabajadores de la principal OSAKIDETZA, que deban ser traspuestos a los trabajadores de limpieza en momentos adecuados y progresivos.

Es por ello que esta Sala no identifica una vinculación o exigencia de equiparación automática, tal cual se refleja en los Convenios reseñados en las resoluciones del TSJ de Madrid o el de Asturias ya mencionados, respecto de la lícita aplicación de una reducción salarial por expresión de un principio de equiparación retributiva que contiene el articulado expreso del Convenio colectivo del sector, sino que estamos, con diferencia ilustrada y articular, ante una previsión de progresiva homologación que exige el dintel de adaptación y decisión a través de una Comisión Paritaria para su vigencia y aplicación y sus posibles modificaciones plausibles en el contexto económico y social.

Quiere con ello decirse, que en atención al relato fáctico expuesto, la ausencia del cumplimiento de la Disposición Adicional 1ª del Convenio colectivo se refleja en el hecho y argumentación de que las comunicaciones escritas - verbales, o las instrucciones o decisiones empresariales, lo han sido de una manera unilateral y no negociada, por mucho que se quieran circunscribir indirectamente al proceso de negociación del Convenio colectivo en su globalidad. Por cuanto en el concreto caso y exigencia de la reunión y decisión de la Comisión Paritaria, ambas partes se reconocen su imposibilidad de ejecución por falta de interés, que se achaca al banco social, lo que se delimita en el contexto de confrontación y negociación esgrimidos.

Si la redacción de la Disposición Adicional 1ª no contiene dudas de una homologación progresiva, que pasa por el tamiz y decisión de una reunión de la Comisión Paritaria, con exigencia de aplicación para tales modificaciones o actualizaciones, su inexistencia por falta de acuerdo expreso, deben llevar aparejado una resultancia y decisión judicial última de imposible aplicación de la decisión empresarial, y por tanto su anulación o conformación de declaración de su inaplicación o improcedencia'.

Tal criterio debe aplicarse a la materia que nos ocupa en sentido desestimatorio del recurso de suplicación por los mismos argumentos esgrimidos en la sentencia invocada.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrentes ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI, S.A.L. frente a la Sentencia de 19 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 661/2014 seguidos a instancia del Sindicato ELA, confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la mercantil recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0833/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0833/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.