Sentencia Social Nº 1060/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1623/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA. SRA. DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA.SRA.DOÑA. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

En Sevilla, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1060 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Sánchez García en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Cádiz ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 183/11. se presentó demanda por Don Ramón , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Frigomant S.C.A , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17/03/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Al demandante, nacido el NUM000 /1950, mecánico Frigorista, se le ha reconocido I.P. Total por contingencia común, con Dictamen el EVI del 25/10/10; aceptando que padece: 1.- Gonartrosis izda. Severa con planteamiento de intervención. 2.- espondiloarrtrosis cervical con patología discal compresiva 3.- Tendiniopatía de hombro derecho 4.- Trastorno depresivo recurrente. Y como Limitación orgánico. funcional: Patología de MII Grado 3-4.Patología de c. Vertebral y psicológica grado 2.

SEGUNDO.- 1.- La reclamación previa señala que sus dolencias no fueron valoradas ni íntegra ni correctamente.

2.- En la demanda en el apartado tercero se alga sobre la contingencia y en el Cuarto sobre el Grado.

3.- En el suplico se solicita se declare Incapacidad Permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, de su base reguladora reglamentaria, subsidiariamente I.P. Total derivada de accidente de Trabajo.

4.- En el expte. consta el cálculo de BR, con las Bases de Cotización desde 01/09/02 al 31/08/10 por C. Común. La Base es de 2.617,83 euros y su 55%, 1.963,37 euros; las bases de Cotización de sus últimos doce meses suman: 34.739,92 euros.

TERCERO.- 1.- El trabajador tuvo accidente de trabajo en 1996, con fractura de rótula; con intervención quirúrgica en 1997 y en 1998; y en 1999 se le reconoce Lesión Permanente No Invalidante por 'Fractura cerrada polifragmentaria de rótula izquierda. Su rodilla queda inestable, dolorosa y con recurvatura'.

El 25/06/2009, en esa rodilla izquierda tiene otro accidente de trabajo con traumatismo en esa rodilla izquierda (lo reconoce EVI el 23/11/09 - folio 79); estuvo de baja hasta el 02/10/09. Y nueva baja el 13/11/09 hasta 12/04/10.

2.- En septiembre de 2010 el Medico Inspector (pág. 21 de las 45 autonumeradas del Expte.) reconoce que hay protusión lumbar y tendinopatía en hombro izquierdo con claudicación a la marcha de apoyo izquierdo.

CUARTO.- En noviembre de 2009, el EVI no le acepta que tenga clínica ni limitación psíquica. Sí, en cambio, el 25/10/10 (Trastorno Depresivo Recurrente).

QUINTO.- Desde el año y medio anterior al 17/09/10 (fol. 97) tiene: 'Episodio Depresivo severo', sin antecedente documentado coetáneo con el traumatismo de rodilla de 1996; insomnio de despertar precoz, con ideación autolítica.

SEXTO.- El demandante padece las cuatro dolencia que el EVI reconoce (H.P. Primero), con los antecedentes del H.P. tercero y los matices del cuarto y quinto que anteceden.

SEPTIMO.- La Mutua Asepeyo cubre el accidente de Trabajo; la empresa estaba al día en el abono de sus cotizaciones.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que razonando en su Fundamentación Jurídica que el trabajador actor, en atención a sus dolencias se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta y no en la de I. Permanente Total que se le reconoció en vía administrativa, acaba por desestimar la demanda del trabajador, condicionado ello, dice, por las sentencias anteriormente dictadas por esta Sala que anularon las previamente dictadas por el juzgado, se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado que recoja lo siguiente: Con fecha 3 de octubre de 2013 y tras decretarse la nulidad de la sentencia de instancia, la parte actora presentó escrito desistiendo expresamente de la contingencia profesional, por lo tanto su pretensión quedó reconducida al grado de incapacidad al aceptar la contingencia reconocida en vía administrativa.

Ha lugar a lo solicitado, porque efectivamente tal escrito aparece en las actuaciones que se encuentran sin foliar a partir del folio 201,encontrándose dicho escrito, tras el escrito de alegaciones presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ha de dejarse también constancia de que en relación a dicho escrito, se dictó la providencia de 17 de octubre de 2013 que obra en los autos, también al respecto sin foliar, a cuyo contenido nos remitimos sin reproducir en aras de la brevedad.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , viniendo en defender el actor que, dado que la sentencia razona que el trabajador se encuentra por sus dolencias en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, ha de ser estimada la demanda y declarada la contingencia derivada de enfermedad común, con los efectos legales, esto es condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación correspondiente.

Cierto es, como dice la recurrente que la sentencia razona en su Fundamentación Jurídica que procedería reconocer al accionante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en atención a las dolencias que padece y que se valoran con razonamiento extenso y por ello, a efectos de no incurrir en reformatio in peius, principio este que impide que el recurrente vea su situación agravada, o sus intereses más perjudicados, después de haber recurrido contra una resolución, por la que se dicte al resolver el recurso planteado, ha de partirse de lo que la sentencia reconoce, esto es que procede el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta al trabajador.

Ademas de lo anterior, la sentencia de instancia razona también que la contingencia de la que tal Incapacidad Permanente Absoluta derivaria es la de enfermedad común, aplicando con ello correctamente la doctrina de esta Sala, en sentencias anteriores, como la sentencia de de 23 enero de 2014 y la de 15 de octubre de 2014 , en concordancia con lo resuelto por otros Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo el de Galicia en su sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 , según la cual cuando concurren secuelas de lesiones derivadas de accidente de trabajo con otras derivadas de enfermedad común, a efectos de calificar el grado de incapacidad permanente, ha de efectuarse una valoración conjunta de todas las lesiones, resultando las dolencias preponderantes o más relevantes a efectos incapacitantes, las que determinan la contingencia de la incapacidad que se reconozca. Sin embargo, la sentencia que se recurre acaba desestimado la demanda por entender que no puede declarar la contingencia común de la Incapacidad Permanente Absoluta, por impedírselo el contenido de las sentencias de esta Sala que anulaban las anteriores toda vez que la contingencia solicitada en la demanda era solo la de accidente de trabajo. Olvida sin embargo la meritada sentencia que tal como se ha recogido en los hechos probados, por el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, la parte actora desistió de su petición de que la contingencia solicitada en demanda fuera la de accidente de trabajo, quedando por tanto la pretensión reducida al reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la contingencia común, que era la que la entidad gestora atribuía a la I. Permanente Total que había reconocido en vía administrativa. Por ello, no puede apreciarse ahora obstáculo procesal para reconocer al actor en Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 126.1 de Ley General de la Seguridad Social , (texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogada, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, y aplicable por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida), procede declarar la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el abono de la prestación exclusivamente, toda vez que la empresa se encontraba al día en el abono de sus cotizaciones y la Mutua codemanda, solo cubría las contingencias derivadas de accidente de trabajo .

En atención a lo razonado, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, para estimar la demanda del actor y reconocer en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común con derecho, a cargo de la entidad gestora, a las correspondiente prestaciones económico- asistenciales derivadas de tal situación, en cuantía y efectos reglamentarios.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Ramón , contra la sentencia dictada en los autos nº 183/11 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Frigomant S.C.A. y la MUTUA ASEPEYO debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que estimado la demanda del actor debemos declarar y declaramos que el mismo se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a las correspondientes prestaciones economico-asistenciales derivadas de tal situación, en cuantía y efectos reglamentarios que deberá de abonar el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien se condena directamente, absolviendo de las pretensiones deducidas contra ellas a la la empresa Frigomant S.C.A. y la MUTUA ASEPEYO.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 21/04/16.