Sentencia Social Nº 1060/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2870/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1060/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm. 2870/15se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos por Dª. Marina y por DROGUERÍAS Y PERFUMERÍAS ANA PILAR SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 7 de Julio de 2015 , en Autos núm. 1122/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DROGUERÍAS Y PERFUMERÍAS ANA PILAR SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Julio de 2015 , por la que estimo parcialmente la demanda, condena a la citada empresa a abonar a la actora la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (1.841,24) con más los intereses legales de citada cantidad desde la interpelación judicial.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Por cuenta y para la empresa 'Droguerías y perfumerías Ana Pilar', C.I.F. nº B-18484683, domiciliada en Maracena (Granada), C/ Santa Rita nº. 1, dedicada a la actividad del comercio de perfumería y droguería, prestó sus servicios desde el 02/07/2012 hasta el 31/10/2024, Doña Marina , titular del D.N.I. nº. NUM000 , formalmente contratada como Ayudante de dependiente y salario según el Convenio de aplicación: Convenio Colectivo del sector del comercio para Granada y provincia y tablas salariales publicadas en el BOP de 28/03/2014. Obra en las actuaciones copia del contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre las partes a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción de 01/09/2012 y conversión del contrato en indefinido en 25/09/2012, Informe de vida laboral, y hojas salariales de marzo 2014 a agosto 2014 y octubre 2014.-La actora al ser despedida en 31/10/2014 prestaba sus servicios en el ultimo año en el establecimiento de la demandada conocido por 'Dílar 2'.- Inicialmente la actora había prestado sus servicios en la tienda de San Matías para aprender y posteriormente en Ogíjares. Desde allí pasó a Dílar 2.- La actora estuvo durante un tiempo en posesión de las llaves del establecimiento, así como de las claves del servicio de apertura y seguridad del establecimiento.- En una ocasión con motivo de un robo fue llamada por las fuerza del orden publico en horas de madrugada. Entre los conceptos por los que vino siendo retribuida se encontraba el de 'quebranto de moneda'.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2014 la actora fue despedida mediante la comunicación que obra al folio 111 de las actuaciones, y recurrida jurisdiccionalmente tal decisión, las partes consiguieron en 26/02/2015 y en los autos 1121/2014 de este Juzgado de lo Social 4 un acuerdo en trámites de conciliación previo al acto de juicio, en los términos que figuran en el acta levantada (Folio 112).- La empresa demandada impugnó expresamente la categoría profesional y salario propugnados en la demanda.

TERCERO.- Entendiéndose la actora acreedora frente a la empresa demandada de la suma de 4.866,43€ dedujo papeleta de demanda conciliatoria ante el CEMAC sobre reclamación de la suma de 4.866,43€, celebrándose el acto el 20/11/2014 sin avenencia entre las partes.- Se presentó demanda jurisdiccional en 01/12/2014 en reclamación de las siguientes cantidades y conceptos: A) como consecuencia de la, a su juicio, incorrecta clasificación profesional de la trabajadora ha devengado la siguientes cantidades en concepto de diferencias salariales:

Por el concepto de SALARIO BASE:

PERIODO DEPENDIENTE AYUD. DEPEND. DIFERENCIA

Octubre 2013 1.062,57 940,93 121,64

Noviembre 2013 1.062,57 940,93 121,64

Diciembre 2013 1.062,57 940,93 121,64

Diciembre 2013 1.062,57 940,93 121,64

Enero 2014 1,078,51 955,04 123,47

Febrero 2014 1,078,51 955,04 123,47

Marzo 2014 1,078,51 955,04 123,47

Abril 2014 1,078,51 955,04 123,47

Mayo 2014 1,078,51 955,04 123,47

Junio 2014 1,078,51 955,04 123,47

Julio 2014 1,078,51 955,04 123,47

Agosto 2014 1,078,51 955,04 123,47

Septiembre 2014 1,078,51 955,04 123,47

Octubre 2014 1,078,51 955,04 123,47

TOTAL PENDIENTE 1.599,62 €

B ) Por el concepto de PAGAS EXTRAS PRORRATEADAS

PERIODO DEPENDIENTE AYUD. DEPEND. DIFERENCIA

Octubre 2013 354,19 313,64 40,55

Noviembre 2013 354.19 313,64 40,55

Diciembre 2013 354,19 313,64 40,55

Enero 2014 359,50 318,36 41,14

Febrero 2014 359,50 318,36 41,14

Marzo 2014 359,50 318,36 41,14

Abril 2014 359,50 318,36 41,14

Mayo 2014 359,50 318,36 41,14

Junio 2014 359,50 318,36 41,14

Julio 2014 359,50 318,36 41,14

Agosto 2014 359,50 318,36 41,14

Septiembre 2014 359,50 318,36 41,14

Octubre 2014 359,50 318,36 41,14

TOTAL PENDIENTE 533,05 €

C) Y dado que, según la actora, prestaba sus servicios en una jornada de trabajo de 44 horas semanales, distribuidas de lunes a sábados la jornada semanal de 40 horas semanales en aplicación del artículo 25 del convenio vigente. Lo que suponen un total de 200 horas extras realizadas en el periodo octubre de 2013 a septiembre de 2014 repartidas del siguiente modo:

PERIODO Nº HORAS EXCESO PRECIO HORA RESULTADO

Octubre 2013 16 HORAS 10,33€ 165,28

Noviembre 2013 20 HORAS 10,33 € 206,60

Diciembre 2013 16 HORAS 10,33 € 165,28

Enero 2014 16 HORAS 10,48€ 167,68

Febrero 2014 16 HORAS 10,48€ 167,68

Marzo 2014 20 HORAS 10,48€ 209.60

Abril 2014 16 HORAS 10,48€ 167,68

Mayo 2014 20 HORAS 10,48€ 209,60

Junio 2014 16 HORAS 10,48€ 167,68

Julio 2014 8 HORAS 10,48€ 83,84

Agosto 2014 20 HORAS 10,48€ 209,60

Septiembre 2014 16 HORAS 10,48€ 167,68

TOTAL PENDIENTE 2.088,20€

D ) POR HORAS EXTRAS POR FESTIVOS TRABAJADOS Y NO COMPENSADOS

PERIODO HORAS PRECIO HORA RESULTADO

Diciembre 2013 28 10,33 € 289,24

Enero 2014 19 10,48 € 199,12

Febrero 2014 10 10,48€ 104,80

Mayo 2014 1 10,48€ 10,48

Junio 2014 4 10,48€ 41,92

TOTAL PENDIENTE 645,56€

TOTAL 4.866,43 €

CUARTO.- Aportó la parte demandante y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos:

Documento nº. 1.- Contrato de trabajo temporal suscrito con la actora.

Documento nº. 2.- Conversión de contrato temporal en indefinido.

Documento nº. 3.- Correo electrónico enviados por la responsable de Recursos Humanos, Doña Elsa , a todas las tiendas, en el que comunica que en adelante el complemento salarial de ' quebranto de moneda ' solo se va a abonar a las encargadas de tienda, entre otras a la actora.

Documento nº 4 a 8.- Corros electrónicos enviados por la responsable de Recursos Humanos, Dña. Elsa , a todas las tiendas, dando instrucciones precisas para abrir y trabajar en determinadas fechas coincidiendo con sábados por la tarde, domingo y festivos.

Documento nº. 9.- Correo electrónico remitido por la responsable de RRHH a todas las tiendas, sobre la compensación de los festivos trabajados.

Documento nº. 10 a 17.- Correos electrónicos enviados por el responsable de Administración, D. Anibal , a todas las tiendas, dando instrucciones precisas para abrir y trabajar en determinadas fechas coincidiendo con sábados por la tarde, domingos y festivos.

Documentos nº. 18 y 20.- Correos electrónicos enviados por el empleado de la dirección, D. Dionisio , a todas las tiendas, dando instrucciones precisas para abrir y trabajar en determinadas fechas coincidiendo con sábados por la tarde, domingos y festivos.

Documentos nº. 21.- Vida laboral de la actora.

Documentos nº. 22 a 27.- Nóminas de la actora correspondientes al periodo reclamado, en las que se abona 'quebrando de moneda'.

Documento nº. 28.- Nota simple del Registro Mercantil correspondiente a la empresa Droguerías y Perfumerías Ana Pilar, S.L.

Documento nº. 29.- Nota simple del Registro Mercantil correspondiente a la empresa Droguerías y Perfumerías Nácar, S.L.

Documento nº. 30.- Nota simple del Registro Mercantil correspondiente a la empresa Almacenes Beiro, S.A.

Documento nº. 22.- Nota simple del Registro Mercantil correspondiente a la empresa José Luis de la Rosa Casas, S.A.

Documento nº. 23 a 26.- Documentos de arqueo y cuadre de caja diario, que incluyen justificante bancario de los cobros por caja y justificante del datáfono, enviados a la empresa.

La parte demandada impugnó todos los correos electrónicos aportados al tratarse de documentos de la empresa, así como los documentos fotocopiados aportados a los números 23 a 26 (Folios 97 y sgtes) por haber sido obtenidos por la actora sin consentimiento de la empresa. Los e-mail impugnados fueron reconocidos en prueba testifical por La Sra. Directora de Recursos humanos Doña Elsa y por la testifical de D. Anibal .

QUINTO.- La empresa demandada aportó y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos:

Documento nº. 1.- Transformación de contrato temporal en indefinido de doña Marina .

Documento nº. 2.- nóminas de salarios de doña Marina .

Documento nº. 3.- carta de despido de doña Marina

Documento nº. 4.- acta de conciliación judicial por despido.

Documento nº. 5.- parte de baja en Seguridad social de doña Marina .

Documento nº. 6.- nómina de octubre de 2014 y finiquito de doña Marina .

Documento nº. 7.- transferencia bancarias de abono del finiquito de doña Marina .

Documento nº. 8.- días de descanso por compensación de los días trabajados en la Navidad dela ño 2012.

Documento nº. 9.- días de descanso por compensación de los días trabajados en la Navidad del año 2013.

Documento nº. 10.- vacaciones del año 2014 y días de descanso por compensación de los días trabajados en la Navidad del año 2013.

Documento nº. 11.- acuerdo de distribución de la jornada laboral.

Documento nº. 12.- contrato de trabajo de doña Antonieta .

Documento nº. 13.- nóminas de salarios de doña Antonieta .

Documento nº. 14.- carta de despido de doña Antonieta

Documento nº. 15.- parte de baja en Seguridad social de doña Antonieta .

Documento nº 16.- certificado de empresa de doña Antonieta .

Documento nº. 17.- convenio colectivo.

Documento nº. 18.- cambio de categoría y contrato de doña Josefina .

Documento nº. 19.- cambio de categoría y contrato de doña Socorro .

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por Dª. Marina y por DROGUERÍAS Y PERFUMERÍAS ANA PILAR SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora en reclamación de cantidad, se interponen sendos recursos de suplicación. En el de la actora se acepta el relato de hechos probados, por lo que esta Sala debe principiar por el de la empresa que contiene censura de hecho. En concreto se pretende adicionar al hecho probado primero lo siguiente:

'En los años 2013 y 2014 los importes del salario base mensual, de las partes proporcionales de pagas extras, de las horas normales y de las horas extraordinarias para la categoría de ayudante de dependiente son las siguientes:

Salario base PP extras Hora normal Hora extraordinaria

2013 940,93 € mes 313,64 € mes 5,23 € hora 9,15 € hora

2014 955,04 € mes 318,36 € mes 5,31 € hora 9,29 € hora

En los años 2013 y 2014 los importes del salario base mensual, de las partes proporcionales de pagas extras, de las horas normales y de las horas extraordinarias para la categoría de dependiente son las siguientes:

Salario base PP extras Hora normal Hora extraordinaria

2013 1062,57 € mes 354,19 € mes 5,90 € hora 10,33€ hora

2014 1078,51 € mes 359,50 € mes 5,99 € hora 10,48€ hora

Los importes del salario base mensual, de las partes proporcionales de pagas extras, de las horas normales y de las horas extraordinarias para la categoría de dependiente que se han dejado fijados coinciden con los establecidos por la parte actora en su demanda'.

Y el motivo no puede prosperar, puesto que lo datos que se refieren por la empresa que figuran en la demanda no se han discutido y las tablas salariales del Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia de Granada que aparecieron publicadas en el BOP de 28 de marzo de 2014 y el artículo 17 del mismo que se invoca por la empresa recurrente en el desarrollo del motivo no son prueba documental aunque obre en autos un ejemplar del convenio, siendo que no cabe fundar la revisión fáctica en la publicación de una norma jurídica como es un convenio colectivo sobre el que rige el principio de iura novit curia aunque figure publicado en el BOP, siendo cosa distinta es que el citado Convenio en cuanto tal, sea aplicado en el oportuno motivo de censura jurídica para cuantificar los distintos conceptos que se reclaman, si es que se acreditara a la vista de los datos probados materiales la existencia de su devengo, lo que no tiene que ver con la revisión fáctica, sino con la interpretación del derecho y su aplicación a los hechos declarados probados.

Segundo.- En el único motivo del recurso de la trabajadora, formalizado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 26.1 en relación con el artículo 22.4 ambos del ET , así como del artículo 42 del Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia de Granada , publicado en el BOP de 28 de junio de 2012, en relación con las últimas tablas salariales del mismo publicadas en el BOP de 28 de marzo de 2014. Y la infracción se entiende cometida, sobre la base de que durante al menos el periodo que reclama, esto es desde octubre de 2013 hasta octubre de 2014 ha venido realizando funciones de dependiente y no de ayudante de dependiente, correspondiéndole por los conceptos de salario base y parte proporcional de pagas extras prorrateadas la suma de 2132,67 euros que pide que se adicionen a la cantidad reconocida en la Sentencia de instancia de 1841,24 euros.

Tercero.- Mientras que en el recurso que formula la empresa, en el motivo destinado a censura jurídica, se denuncia la aplicación indebida del artículo 35 de ET , en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia de Granada , aduciéndose que la trabajadora no realizo horas extras y para el caso de que se entendiera que si lo hizo las mismas deben cuantificarse conforme al salario de ayudante de dependiente y no de dependiente, lo que haría que el importe de las 200 horas extras que se reclaman, arrojara no el devengó de 2088,20 €, sino en el de 1852,12 € según el detalle de 384,30 € en el año 2013 (42 horas extras a 9,15€ y de 1467,82 € en el año 2014 (158 horas extras a 9,29 €). Por otro lado se indica en cuanto a las horas extras reclamadas por trabajar en festivos, que cuantificadas conforme a la categoría de ayudante de dependiente y no dependiente, haría un importe por las 62 horas extras no de 645,46 €, sino de 572,06 €, según el detalle de 256,20 € en el año 2013 (28 horas extras a 9,15 €) y de 315,86 € en el año 2014 (34 horas extras a 9,29 €). Por ello las 22 horas extras que según el Magistrado quedan únicamente por retribuir una vez efectuadas las compensaciones que realiza en el fundamento jurídico cuarto y no se discuten, supondría un total de 204,38 € y no los 230,56 euros siendo que por lo tanto por el concepto de horas extras, para el caso de que se estimaran realizadas todas las que se declara en sentencia, una vez restada tal y como hace el Magistrado de instancia la suma de 477,52 € en compensación por los días de vacaciones, abonados de más en la liquidación por vacaciones no disfrutadas, supondría la estimación de la demanda en la suma de 1578,98 euros y no en la cantidad de 1841,24 € que se ha establecido en la sentencia, lo que se solicita en el motivo por la empresa de forma subsidiaria, pues se sostiene principalmente su absolución.

Cuarto.- Pues bien la resolución de los motivos que acabamos de desarrollar, va a empezar por el tema acerca de las diferencias retributivas con la categoría de dependiente del periodo de octubre de 2013 hasta octubre de 2014, es decir nos encontramos antes una materia regulada en artículo 39.4 del ET , aunque tras la reforma del año 2012 paso a ser reenumerado en el artículo 39.2 del ET , y no ante una clasificación inicial incorrecta del anterior artículo 16.4, actual 22.4 tras la reforma de 2012 que antes lo regulaba en el artículo 22.5 del ET . Y para ello es obligado remitirse a la definición convencional de dicha categoría y la de ayudante de dependiente. En este sentido en el mismo aparece prevista dentro del Grupo I la categoría de Ayudante de dependiente que es definida como la del empleado que auxilia a los dependientes en sus funciones propias, facilitando la labor, pudiendo realizar por si operaciones de venta bajo la supervisión del dependiente, y dentro del Grupo II la de dependiente/a que es la trabajadora/o encargada de realizar ventas, con independencia del medio utilizado para la venta y conocimiento practico de los artículos que les están confiados, de forma que puedan orientar al publico en sus compras, cantidad, novedades, etc. Deberán cuidar el recuento de la mercancía para su reposición y el estado de ésta. Sentado lo anterior tanto del relato de hechos probados, como de los datos que con tal valor se recogen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica de la sentencia, lugar inadecuado que conforme a jurisprudencia que resulta innecesaria citar por ociosa, no impida que tenga la consideración de hecho probado material, resulta que para la cadena de Droguerías y Perfumerías que regenta la empresa demandada, la actora Marina ha prestado servicios desde el 2 de julio de 2012 hasta el 31 de octubre de 2014, formalmente contratada con la categoría profesional de Ayudante de Dependiente. El 1 de septiembre de 2012 se suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción que paso a ser indefinido a partir del 25 de septiembre de 2012.

Inicialmente estuvo en la tienda de San Matías para aprender y desde allí paso a la de los Ogíjares y desde allí a la tienda Dílar 2. La actora estuvo durante un tiempo, respecto de esta última en posesión de las llaves del establecimiento, así como de las claves del servicio de apertura y seguridad del establecimiento.- En una ocasión con motivo de un robo fue llamada por las fuerza del orden público en horas de madrugada. Entre los conceptos por los que vino siendo retribuida se encontraba el de 'quebranto de moneda'. Obra en el ramo de la actora: Documento nº 3.- Correo electrónico enviados por la responsable de Recursos Humanos, Doña Elsa , a todas las tiendas, en el que comunica que en adelante el complemento salarial de 'quebranto de moneda' sólo se va a abonar a las encargadas de tienda, entre otras a la actora.

La parte demandada impugnó todos los correos electrónicos aportados al tratarse de documentos de la empresa, así como los documentos fotocopiados aportados a los números 23 a 26 (Folios 97 y sgtes.) por haber sido obtenidos por la actora sin consentimiento de la empresa. Los e-mail impugnados fueron reconocidos en prueba testifical por la Sra. Directora de Recursos humanos Doña Elsa y por la testifical de D. Anibal .

Documentos nº. 22 a 27.- Nóminas de la actora correspondientes al periodo reclamado, en las que se abona 'quebranto de moneda'.

En el último periodo de prestación de servicios de la actora en el establecimiento Dílar II, los prestó asimismo con la categoría de dependienta Doña Antonieta (hermana del administrador de la empresa demandada Don Desiderio ), que, en contra de lo manifestado por la actora, dijo al intervenir como testigo, ser ella la que por haber sido destinada a tal sucursal, se encargó de la gestión del establecimiento llevando a cabo cuantas tareas y actuaciones eran necesarias para ello tanto cara a los clientes y su asesoramiento, como al recuento de la mercancía para su reposición y el estado de ésta, etc.; añadió que los cobros de las ventas los hacían indistintamente ella o la actora y que ambas hacían la caja diaria si bien los ingresos en el banco los efectuaba la actora.- Reconoció que las llaves del establecimiento estaban en poder de la demandante, que también conocía las claves del sistema de alarma, dada la necesidad de atender la Sra. Antonieta por las noches a su padre aquejado de una grave enfermedad y en previsión de que pudiese plantearse y resolverse alguna incidencia en el establecimiento.-

Con tales datos y en contra de lo que se afirma por el Magistrado de instancia,teniendo en cuenta que en el Convenio de aplicación no existe la categoría de encargado de establecimiento esta Sala entiende que las funciones principales desempeñadas por la actora en la tienda de Dílar II, encajan mucho más en la definición de la categoría de dependiente, que en la de ayudante de dependiente, pues tanto ella como la que fue su compañera de trabajo en dicho establecimiento (la Sra. Antonieta que si tenía reconocida la categoría de dependiente) han venido desempeñando las funciones nucleares, que las distinguen de la de ayudante de dependiente, esto es han realizado las ventas haciendo los cobros sin necesidad de ninguna supervisión, realizando ambas la caja diaria si bien los ingresos en el banco los efectuaba la actora, reafirmando que la actora desempeño funciones propias de la categoría de dependiente y que escapan de las auxiliares, propias de la categoría que precisa supervisión, el hecho de percibir el quebranto de moneda en cuanto que la empresa sólo lo pasó a abonar a las personas que eran las encargadas de las tiendas, dato que se ve reafirmado por el hecho de estar en posesión de las llaves y por conocer las claves de la alarma, siendo por lo tanto la persona encargada de abrir y cerrar la tienda y la persona a la que llamó la policía con motivo de un robo ocurrido durante la madrugada en la tienda, lo que reafirma que era la cabeza de la misma o que al menos estaba en pide de igualdad con la Sra. Antonieta . Por ello es lo visto que debe prosperar el recurso de la trabajadora en lo que hace a estas diferencias retributivas en la suma indiscutida en el quantum de 2132,67 €.

Quinto.- Entrando en el recurso de la empresa y por lo que hace a las horas extras reclamadas por trabajar los sábados, para ello debe partirse que está probado que la jornada de la actora era de 44 horas semanales distribuidas de lunes a sábados, este último día lo hacía durante 4 horas, siendo que la jornada máxima contemplada en el artículo 25 del Convenio de aplicación es de 40 horas a la semana. Siendo así, y a la vista de que el Acuerdo entre empresa y la plantilla de trabajadores suscrito en octubre de 2013 (folio 125) según los términos transcritos en el relato probatorio, permiso-descanso tal y como señala el Magistrado de instancia no puede servir como instrumento de compensación, pues de la literalidad del acuerdo: 'Dicho tiempo de permiso no es acumulable, ni compensable', no infiere ajustadamente el juzgador que las horas prestadas por la actora en las mañanas de los sábados que suponían que la jornada semanal de 40 horas se viese incrementada con otras 4 horas más, se compensaren con los permisos diarios de mañana y tarde que pudiere haber disfrutado la actora derivados del acuerdo suscrito, y que esta negó haberlo hecho, siendo que además no consta acreditado por la empresa lo acordado en el último párrafo: 'Dichas ausencias deben registrarse de manera adecuada en el post venta, usando las claves personales', la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo en este aspecto al haber acreditado el devengo en el periodo reclamado de las horas extraordinarias que reclama, no compensables por los permisos- descansos a que se contrae el Acuerdo de octubre de 2013, siendo acreedora en tal base de la suma que solicita por la cantidad de 2088,20€ dado que como hemos visto las funciones correspondían a la categoría de dependiente. Y no distinta suerte debe ofrecer la censura jurídica empresarial acerca del importe de las horas extras por festivos trabajados y no compensados por la suma de 645,56€, máxime cuando no se ha desvirtuado que en el relato de hechos probados se ha dado realidad a que entre los e-mail aportados por la actora aparecen expresas instrucciones por parte de la empresa demandada para prolongar jornada o abrir en determinados días de domingos y festivos.

Por todo ello debe ser estimado el recurso de la trabajadora y desestimado el de la empresa.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marina y desestimando el formalizado por la empresa DROGUERÍAS Y PERFUMERÍAS ANA PILAR SL, contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada , en fecha 7 de Julio de 2015, en Autos núm. 1122/2014 , seguidos a instancia de la la trabajadora recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la mencionada empresa, debemos revocar la misma en el particular de incluir en la condena la suma de 2132,67 euros por diferencias retributivas durante el periodo reclamado entre la categoría de ayudante de dependiente y de dependiente y confirmándola en el resto de pronunciamientos. Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir por la empresa recurrente a los que se les dará el destino legal, imponiéndose a la misma en concepto de costas comprensivas de los honorarios del letrado del trabajador recurrido que ha impugnado el recurso la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.