Sentencia Social Nº 1061/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 775/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01061/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000817

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000775 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000794 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jorge

ABOGADO/A:EVARISTO PEREZ BANGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1061/16

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000775/2016, formalizado por el Letrado D. EVARISTO PEREZ BANGO, en nombre y representación de Jorge , contra la sentencia número 10/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000794/2015, seguidos a instancia de Jorge frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jorge presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 10/2016, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor Jorge , nacido en el año 1950, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por resolución de la Entidad Gestora, de 29 de junio de 2010.

Las dolencias que determinaron esta declaración son una polineuropatía mixta en MMII de etiología no filiada, en estudio por Neurología.

2º) Iniciado proceso tendente a la revisión del grado de incapacidad que tiene reconocido, se dictó el día 11 de agosto de 2015, resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de agosto de 2015, en el sentido de que el actor continúa en el mismo grado de incapacidad permanente que tiene reconocido.

3º) Presenta en la actualidad una polineuropatía mixta en MMII de etiología no filiada.

4º) A los efectos pretendidos en la litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 1.177,62 €.

5º) Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 16 de noviembre de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda deducida por Jorge contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos en su contra pretendidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jorge formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero derivada de enfermedad común, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su representación letrada desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se declare a D. Jorge afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, reconociendo su derecho a percibir la pensión vitalicia correspondiente.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193 b) de aquel texto legal se pretende en los dos primeros motivos la revisión del relato histórico y, más concretamente, del ordinal tercero, a fin de que, con fundamento en los informes médicos obrantes a los folios 301 a 353 de las actuaciones, se complete el cuadro clínico residual que allí se describe con las siguientes apreciaciones:

'Presenta polirradiculoneuropatia sensitivo-motora desmielinizante crónica tipo CIDO con afectación fundamentalmente sensitiva, resistente al tratamiento. Alteración de la sensibilidad en las plantas de los pies, con hipostesias y parestesias que asciende paulatinamente a ambas rodillas, sin afectación de las manos. Alteración progresiva de la marcha que empeora al cerrar los ojos'.

Sin olvidar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ya expresara la STS de 22 de marzo de 2002 , conviene que recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el Art. 97.2 de la LRJS -, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Tales circunstancias no concurren en la litis, pues el diagnóstico que la parte pretende introducir: polirradiculoneuropatia crónica sensitivo-motora desmielinizante, con predominio de afectación sensitiva y en miembros inferiores, es precisamente el acogido en la instancia, no observándose, por tanto, las insuficiencias, errores u omisiones denunciados. La otra razón para desestimar este motivo es que los documentos alegados (informes médicos de los Hospitales Álvarez Buylla y Doce de Octubre de 19/10/15 y 9/6/2015) constituyen un elemento probatorio que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, que en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia expresa los razonamientos por los que considera que no añaden nuevos datos a los ya considerados por el facultativo del EVI en su informe de 27 de julio de 2015, en términos que se atienen a criterios de sana lógica. Valoración que no puede ser corregida por esta vía, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente no ha combatido la argumentación judicial ni ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 136.1 y 137.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que ha evolucionado negativamente el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta debido a la importantísima agravación de la neuropatía periférica que su día fue objeto de consideración, al objetivarse, según ponen de relieve los informes médicos del Hospital 12 de Octubre, que no ha existido una respuesta los tratamientos pautados de modo que en su estado actual le provoca una clara interferencia en la deambulación, no pudiendo mantener los pies juntos ni los ojos abiertos, lo que determina que la situación sea más incapacitante, resultando incompatible con el ejercicio de una actividad retribuida por cuenta ajena.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: polirradiculoneuropatia crónica sensitivo-motora desmielinizante, con predominio de afectación sensitiva y en miembros inferiores.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Ahora bien, en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139.2 de la LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Es cierto, por último, que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero autónomo por una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de junio de 2010 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa: 'una polineuropatía sensitivo-motora en miembros inferiores'.

Advierte la juzgadora a quo que se observa una permanencia del cuadro clínico que ya fue objeto de consideración por la Entidad Gestora al tiempo de reconocerle el grado total de la invalidez, pues el dato de que el actor presentaba una marcha atáxica con tándem imposible ya aparecía filiado en los precedentes procedimientos de revisión interesados por la parte recurrente en los años 2011 y 2014 de suerte que, si bien la enfermedad sigue un curso crónico y evolutivo, no se aprecia una variación funcional trascendente en relación con los dictámenes anteriores, ni tampoco se constatan cambios relevantes respecto de la valoración previa, concluyendo en la ausencia de un desarrollo agravatorio bastante de las patologías que sufría el actor para integrar el grado superior de la invalidez permanente solicitado.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues si observamos las periciales medicas que resultaron acogidas en la instancia, se aprecia que el actor fue declarado en la situación de incapacidad permanente total en junio de 2010 al ser diagnosticado de polineuropatía mixta de etiología no filiada, hallándose a la sazón pendiente de estudios de Neurología. Un informe del Hospital 12 de Octubre de mayo de 2012, al que fue remitido el paciente para una segunda opinión, objetiva una exploración caracterizada por: estado mental normal, sin oftalmoparesias, ptosis, asimetrías ni paresias faciales. Sistema motor, no amiotrofias focales ni fasciculaciones; tono y fuerza sementaría normales (5/5), incluido el cuello; camina puntillas y talones, realiza transferencias desde asiento bajo sin apoyos. RCP flexor bilateral. Ausencia de temblores, rigideces o dismetría en maniobra mano-nariz. Alteración de la sensibilidad, hasta tobillos (no incluida). Marcha atáxica con Romberg positivo y tándem imposible.

El propio centro hospitalario resumía la evaluación clínica en junio de 2015 en los siguientes términos: 'cuadro de dificultad para la marcha de muy larga evolución por alteración del equilibrio, en relación polineuropatía desmielinizante crónica, con predominio sensitivo. Un amplio estudio etiológico no ha permitido hasta la fecha alcanzar un diagnostico nosológico especifico. No ha respondido a los tratamientos pautados y no es esperable una mejoría espontánea. El cuadro le produce una clara interferencia para la deambulación autónoma.

A su vez la exploración del EVI expresa unos pares craneales normales, con lenguaje normal. Sistema motor: no amiotrofias focales ni fasciculaciones; tono y fuerza segmentaría normales (5/5), incluido el cuello; camina puntillas y talones, arreflexia aquiñea bilateral. RCP flexor bilateral. Ausencia de temblores, rigideces o dismetría en maniobra mano-nariz. Miembros superiores sin alteraciones. Alteración de la sensibilidad en tercio distal de pierna y pies. Marcha atáxica con romberg positivo y tándem imposible.

A la vista del cuadro descrito habrá que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre pues básicamente, el cuadro de dolencias que presenta en la actualidad sigue siendo el mismo que ya presentaba en junio de 2010, cuando le fue recocida la incapacidad permanente, sin que se objetiven nuevas patologías ni déficits motores superiores a los ya filiados; de hecho si se observan las exploraciones practicadas tanto por los Servicios médicos del Hospital 12 de Octubre y del EVI a lo largo de estos últimos cinco años, se aprecia que los mismos son claramente superponibles, de suerte que, desde el punto de vista funcional la exploración no muestra cambios sustanciales en las sucesivas etapas de su tratamiento: el actor realiza las maniobras de vestido y desvestido adecuadas, camina puntillas y talones o realiza transferencias sentado/de pie sin apoyos etc.; tampoco el diagnostico se ha modificado, sino que se sigue calificando de polineuropatía desmielinizante crónica de etiología sin filiar.

En definitiva, ni han aparecido nuevas patologías, ni la que fue objeto de consideración ha evolucionado tan negativamente como se pretende por el trabajador, de suerte que el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba en el año 2010, encontrándose las patología diagnosticada bajo estudio y control clínico, y persistiendo un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien nuevas evoluciones relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, conforme fue objeto de consideración por la resolución administrativa impugnada y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada o que requieran deambulación prolongada, como eran los propios de una profesión como la de fontanero, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier otra profesión y oficio, al conservar la movilidad completa del eje axial y del resto del aparato locomotor, con hombros, codos y manos completamente útiles, realiza asimismo flexión normal de caderas y rodillas, lo que determina que su estado resulte compatibles con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente total y, no concurriendo el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de Jorge contra la sentencia de 18 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm. 794/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre revisión de Grado de Invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.