Sentencia Social Nº 1062/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01062/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101159, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001098 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Javier

Recurrido/s: INSS, CONSTRUCCIONES MONCAMI, S.L., TGSS, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000351

/2005

SENTENCIA Nº: 1062/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a dieciséis de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001098 /2006, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Javier , contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000351 /2005, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, CONSTRUCCIONES MONCAMI, S.L., Tesorería General de la Seguridad Social y FREMAP, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de julio de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, D. Javier , nacido el 17 de diciembre de 1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Peón de la Construcción, viniendo prestando servicios para la empresa Construcciones Moncami S.L. la cual tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo de su plantilla con la Mutua Patronal FREMAP.

2º El día 30 de enero de 2003, cuando se encontraba prestando servicios para la mencionada empresa sufrió un accidente de trabajo al caerse de una escalera, causando baja laboral con el diagnóstico de fractura de tibia cerrada, pierna derecha. Fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua Patronal el 30 de julio de 2004 por curación con secuelas.

3º Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, las mismas fueron resueltas el 3 de enero de 2005 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al actor afectado de Lesiones Permanentes No Invalidantes recogidas en los Nº 102 y 110 del Baremo vigente, con derecho a percibir una indemnización en cuantía total de 775,85 euros con cargo a la Mutua Patronal FREMAP. Disconforme el actor por considerar que debía ser declarado afectado de Invalidez Permanente Total o Parcial formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 8 de abril de 2005.

4º El demandante presenta:

Exploración: Claudicación marcada (impresiona de artefactada), con el tobillo derecho rígido, sin realizar movilidad. Tobillo derecho: marcado engrosamiento. Cicatriz de 11 cm pigmentada y otra de 3 cm. Flexión dorsal 0º. Flexión plantar: 25º refiriendo dolor marcado. Limitación de inversión, eversión, refiriendo dolor marcado. A nivel de la calle deambula con mínima claudicación y la marcha ya no es aparatosa. JD: AT el 30/01/03 con fractura 1/3 distal de tibia derecha. Intervenido (osteosintesis con 2 tornillos), con buena consolidación y alineación. Secuelas: cicatriz de 11 cm hiperpigmentada y de 3 cm. Engrosamiento marcado. Limitación de movilidad de tobillo.

5º El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 17 de diciembre de 2004.

6º La base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente Total es de 1061,31 euros mensuales y la de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1025,56 euros mensuales.

7º La Mutua Fremap en fecha 23 de febrero de 2005 abonó al actor en concepto de indemnización por Baremo la suma de 775,85 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO. La sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en la demanda, declaró que el actor se encuentra afectado de una invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución articula el actor en demanda de ser declarado inválido permanente total un único motivo de suplicación en el que denuncia, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social .

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, sólo debe reconocerse la situación de invalidez permanente total a quién queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de su profesión habitual, al estar caracterizada dicha situación por un doble elemento: primero, por un carácter profesional, de tal manera que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la naturaleza de los padecimiento que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, al ser esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, y, segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta el demandante, descritas en el incombatido ordinal 4º de la declaración de hechos probados, debe afirmarse, al igual que en la instancia, que ese cuadro patológico no le imposibilita para llevar a cabo, efectiva y normalmente, las tareas fundamentales de peón de la construcción, que constituyen la profesión habitual del actor, ya que la limitación de movilidad que presenta en el tobillo derecho le produce, no una imposibilidad, sino una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal del trabajador para el desempeño de dichas tareas y cuya continuidad en las mismas, una vez dado de alta médica, le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que hace mas difícil y penoso su trabajo.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Javier frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y empresa CONSTRUCCIONES MONCAMI SL, sobre declaración de invalidez permanente total, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.