Sentencia Social Nº 1062/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001062/2016

En Santander, a 2 de diciembre del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Phone and Fun S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, ha sido nombrada ponente la llma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda de despido por D. Demetrio , siendo demandadas las empresas, Phone and Fun S.L. y Nexian Spain ETT SRL.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de julio de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, D. Demetrio , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, PHONE AND FUN S.L.U., con antigüedad desde el 24 de octubre de 2011, ostentando la categoría profesional de Teleoperador especialista, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 34,32 €, correspondientes a una jornada de 35 horas semanales.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada les

resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa PHONE AND

FUN S.L.U. (BOC 17 de octubre de 2013).

3º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral del actor.

El actor prestó sus servicios profesionales para la empresa NEXIAN SPAIN, ETT S.R.L. desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 12 de mayo de 2013, y desde el 13 de mayo de 2013 en la empresa PHONE AND FUN S.L.U.

Desde el 1 de julio de 2013, la jornada de trabajo del actor es de 35 horas semanales.

Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las nominas del actor, donde se expresa en el apartado de Fecha Antigüedad, '24/10/2011'.

4º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducida la carta de fecha 6 de mayo de 2016, acordando el despido del actor, en la que, que en su primera hoja hacía constar lo siguiente: 'Por medio de la presente se le comunica que la Dirección de esta Empresa ha decidido la rescisión de su contrato, con efectos del día de hoy 6 de mayo de 2016, procediendo así a la finalización del mismo en virtud de lo establecido en el artículo 27 del convenio colectivo de empresa Phone and Fun.

Esta decisión se fundamenta en la comisión de los siguientes hechos: Los ratios que ha obtenido durante las últimas semanas están por debajo de la media de su grupo, llegando a ser inferior al 70 % de dicha media, ha sido advertido en varias ocasiones por el Departamento de Calidad de la empresa de su baja productividad . Dichas advertencias fueron efectuadas en las siguientes fechas:

Acta primera.- Hace referencia a la semana del 18 al 22 de abril de 2016, en la que su productividad personal es de 0.130, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0.311.

Acta segunda.- Hace referencia a la semana del 25 al 29 de abril de 2016, en la que su productividad personal es de 0.00, siendo esta inferior al 70 % de la media de su grupo que en ese periodo era de 0.164.

Adjunto actas, firmadas por usted, que reflejan la comparativa de su productividad personal y la de su equipo durante los periodos de referencia. Se objetivan así, dos semanas consecutivas de disminución en el rendimiento en relación a la medía de su equipo, lo que la sitúa en el supuesto previsto en el artículo 27 del convenio colectivo es decir, ante una disminución continuada en el rendimiento laboral.'

5º.-En las semanas del 18 al 22, y del 25 al 29 de abril de 2016, el actor no alcanzó el 70% del rendimiento de su grupo de trabajo.

6º.-La empresa calcula las productividades atendiendo al número de ventas cerradas dividido entre el número de horas reales de conversación con los clientes.

En el grupo de trabajo del actor, los trabajadores prestan servicios con diferentes jornadas laborales.

7º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducida la Sentencia no firme, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, en los autos nº 88/2016.

8º.-El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

9º.-Con fecha de 9 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Demetrio frente a las empresas PHONE AND FUN S.L.U. y NEXIAN SPAIN ETT S.R.L. y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, de fecha 6 de mayo de 2016, condenando a la empresa PHONE AND FUN S.L.U. a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraban con anterioridad al despido, o bien, al abono de la cantidad de 5.328,18 €, en concepto de indemnización.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada, Phone and Fun S.L.U., se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada de contrario.

En el escrito de recurso, la empresa opone cuatro motivos.

1.-En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia para rectificar la antigüedad del actor que consta en el hecho primero. Propone que se fije como antigüedad en la empresa, el 13-5-2013 .

Se trata de una cuestión que más que fáctica, es jurídica. Ahora bien, como quiera que a lo largo del motivo aduce no solo prueba documental sino que argumenta jurídicamente la base de su pretensión, con cita de la jurisprudencia que considera aplicable y además, reitera idéntica pretensión en el primer motivo de infracción jurídica, donde denuncia la vulneración del art. 56.1 ET , procede analizar esta cuestión conjuntamente desde el punto de vista jurídico y fáctico.

En términos generales, alega que el reconocimiento en nómina de una antigüedad superior a la que consta en la vida laboral es solo a efectos laborales.

La cuestión relativa a la antigüedad reconocida por la empresa ha sido resuelta en la doctrina unificada. Se sostiene que la cuantificación de la indemnización por despido improcedente no es equiparable a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral y que derive de respetar la lograda con anteriores contratos, cuando no existe subrogación. Solo el tiempo de prestación de servicios ha de ser computado para el cálculo de dicha indemnización, si el último contrato se extinguiera por despido declarado improcedente.

Se exceptúan los supuestos en los que, al asignarse una mayor antigüedad, se pacte que la misma debe operar a todos los efectos, incluyendo, por lo tanto, el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

También los casos en los que la normativa aplicable así lo haya establecido o cuando la mayor antigüedad provenga de la negociación colectiva. En este último caso habrá que considerar el contenido de la cláusula que deberá indicar de forma expresa e indubitada que la antigüedad se reconoce, entre otros, a efectos indemnizatorios por extinción de contrato [ SSTS 30-11-1998 ( RJ 1998,10043), 8-3-1993 (Rec. 29/1992 ), 30-6-1997 (Rec. 2698/1996 ), 30-11-1998 ( Rec. 1879/1997 ) y 21-3- 2000 ( Rec. 1042/1999 ), entre otras].

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta probado que se hubiera pactado entre las partes, más allá de la referencia en nómina, que la antigüedad se fijaba también a efectos indemnizatorios, permite apreciar la denuncia realizada.

La doctrina legal citada acepta la validez de los pactos que reconocen la antigüedad adquirida en contratos anteriores, pero siempre que se haga constar en el nuevo contrato laboral que dicha antigüedad se tendrá en cuenta a todos los efectos. Es decir, es exigible una referencia expresa, más allá de la genérica e imprecisa constancia de una fecha en nómina.

Además, con los datos que obran en el relato fáctico de la sentencia recurrida, no es posible considerar que se haya producido una subrogación empresarial. No constan datos que permitan considerar probado que el actor haya desempeñado su prestación de servicios en el mismo lugar ni que se haya producido una transmisión de actividad o de elementos materiales e infraestructura necesaria. Tampoco consta ningún elemento que permita considerar la existencia de un grupo de empresas. Lo único que se recoge en el relato fáctico son los contratos suscritos por el actor con las empresas, una de ellas, empresa de trabajo temporal. No consta una concertación previa entre las empresas de un mismo grupo, ni tampoco la existencia de un grupo empresarial. Por el contrario, partiendo de los datos que obran en el relato fáctico, no es posible deducir la existencia, como decimos, de una posible sucesión empresarial o de un grupo de empresas, a fin de aplicar la doctrina de la unidad del vínculo.

Conviene precisar que en sentido semejante se pronuncia la STSJ Cantabria de 29-7-2015 (Rec. 441/2015 ) que rechaza la consideración de la antigüedad reconocida en nómina/contrato, aplicando la doctrina unificada antes citada, al no constar, como en el presente caso, datos que permitiesen sostener la existencia de un grupo de empresas o una posible sucesión empresarial [fundamento de derecho segundo de la STSJ Cantabria 29-7-2015 (Rec. 441/2015 ]. También en este sentido las SSSTJ Cantabria 2-12-2015 (Rec. 856/2015) y 14-10-2016 ( Rec. 758/2016). Todas estas sentencias se dictaron en relación a empresas del mismo sector, en las que también habían concurrido contratos a través del mecanismo de la puesta a disposición de empresas de trabajo temporal (Nexian Spain ETT).

Todo lo anterior determina que para el caso de mantenerse la declaración de improcedencia del despido, la antigüedad deba reconocerse, como solicita la parte recurrente, desde el 13-5-2013, por lo que la indemnización por despido ascenderá a la cuantía de 3.397,68 euros.

SEGUNDO.-2.-En el motivo tercero, con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.2.e ) y 85.1 ET , en relación al artículo 37 CE y los artículos 27 y 32.12 del Convenio colectivo de empresa (BOC de 17 de octubre de 2013).

En términos generales, alega que el art. 27 del convenio colectivo desarrolla el contenido del art. 54.2.e) ET , fijando los concretos márgenes de la disminución de rendimiento como causa de despido. Su contenido y validez fueron analizados por las previas sentencias de esta Sala, de fecha 2-12-2015 y 5-2-2016 , que han convalidado dicho contenido, por lo que considera que la argumentación de la sentencia de instancia no puede determinar la improcedencia del despido, siendo contrario a los arts. 85.1 ET y 37 CE , la inaplicación de lo dispuesto en el referido art. 27 de la normativa convencional.

3.-En segundo lugar, con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción del art. 27 del convenio de empresa, en relación al art. 54 ET y a la jurisprudencia que cita.

De nuevo, cita las SSTSJ Cantabria 2-12-2015 (Rec. 856/2015 ) y 5-2-2016 (Rec. 1029/2015 ) para reiterar la validez de la cláusula convencional.

Además discrepa de la valoración judicial de la prueba y sostiene la homogeneidad de las condiciones de los trabajadores a efectos de la necesaria comparación de rendimientos.

4.-Ambos motivos están claramente relacionados entre sí. En primer lugar, es cierto que esta Sala ha examinado el precepto convencional que ahora nos ocupa. En las SSTSJ Cantabria 2-12-2015 (Rec. 856/2015 ) y 5-2-2016 (Rec. 1029/2015 ) se analiza el art. 27 del Convenio Colectivo de la empresa, Phone and Fun S.L.U. En ellas, indicamos que el referido precepto no era más que la expresión de un parámetro objetivo que permitía desarrollar el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone como causa de despido disciplinario 'la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado'. Consideramos que el referido precepto describía el rendimiento medio que se considera voluntario y continuado (durante dos semanas consecutivas, al menos el 70% de la productividad media de su grupo, en el mismo periodo semanal e iguales condiciones de trabajo). Además, detallaba (en el segundo párrafo) que a tales efectos, todos los trabajadores que formen los equipos de ventas recibirían noticia general de los objetivos semanales previstos en cada campaña y aquellos que no alcanzasen la productividad media recibirían notificación individualizada de la productividad media alcanzada por su equipo y de sus propios resultados.

Ahora bien, como ya indicamos en otras sentencias posteriores, esto es, en las SSTSJ Cantabria 14-10-16 y 8-11-16 ( Recs. 758/2016 y 710/16 ), la cuestión relativa a la posible nulidad del precepto solo se suscitó de forma expresa en la STSJ Cantabria 5-2-2016 . La sentencia, además de indicar que se trataba de una cuestión nueva que no había sido planteada en la instancia, puntualiza que su examen es admisible desde la perspectiva de la vulneración de normas de superior rango ( art. 3 ET ), pero sin que dicho análisis pueda ser extensible a otros litigios. Argumenta que el precepto ha sido analizado y aplicado por la previa sentencia de fecha 2-12-2015 (Rec. 856/2015 ), en su fundamento de derecho tercero, sin que se haya considerado su posible nulidad. Además considera que la literalidad del artículo tampoco permite deducir tal efecto. Se trata de una norma que es fruto de la negociación colectiva, que concreta un determinado rendimiento objetivo sobre un grupo homogéneo de trabajadores, en igualdad de condiciones y con notificaciones individualizadas al trabajador afectado, no solo de su propio rendimiento sino del grupo con el que se le compara.

Dicha sentencia, igual que la anterior de 2-12-2015, parte de que en los concretos supuestos que analizan, la prueba practicada en la instancia y valorada por el Magistrado 'a quo' se deducía la clara concurrencia de los umbrales previstos en la normativa convencional, respecto a trabajadores que habían sido previamente advertidos de tal hecho.

Ahora bien, al igual que los supuestos examinados en las posteriores SSTJ Cantabria 14-10-2016 (Rec. 758/2016) -respecto a un precepto convencional de otra empresa del mismo sector pero, con idéntica redacción que el que ahora nos ocupa- y 8-11- 2016 (Rec. 710/2016), respecto al mismo precepto y empresa que ahora nos ocupa, el análisis que efectúa la sentencia de instancia sobre la literalidad del precepto convencional resulta de todo punto intrascendente. Se trata de un argumento que la sentencia emplea para reforzar el inicial que deriva de la valoración de la prueba practicada, especialmente, de la prueba testifical.

En este punto debemos destacar que la Magistrada parte de que la prueba testifical ha permitido considerar, en este concreto supuesto, que la empresa no ha acreditado que la productividad del actor y la del grupo de referencia, estén medidos con criterios idénticos, tal como exige el contenido del art. 27 de la norma convencional. En concreto, a lo largo del fundamento de derecho segundo, considera que la productividad de los grupos de trabajadores se calcula respecto a grupos que no presentan condiciones homogéneas entre sí. En su argumentación, incide en que la normativa convencional - como no podía ser de otro modo-, exige que la comparación se establezca en el mismo período semanal y en 'las mismas condiciones', aspecto que no se cumpliría en este concreto supuesto.

Por tanto, la sentencia parte de un dato contundente, que es la falta de prueba del elemento necesario para justificar la causa de despido.

La realidad de la disminución del rendimiento, conforme a la doctrina unificada, debe apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, ya sea respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por las partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimento diligente de la prestación de trabajo, conforme al art. 20.2 del ET , cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( SSTS 16-2-1987 y 20- 6-1988, entre otras).

Pues bien, a la luz de los datos que se consideran probados, en el presente caso es evidente que la empresa no ha acreditado un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, es decir, no ha probado haber aplicado los parámetros del art. 27 de la norma convencional entre grupos de trabajadores con condiciones homogéneas.

Los datos que derivan de la prueba testifical y de la documental permiten considerar que la concreta productividad del actor no ha sido considerada ni medida en las mismas circunstancias que las de sus compañeros, que es lo que exigía el controvertido precepto.

Por tanto, al margen de los argumentos que, a mayor abundamiento desgrana la sentencia de instancia, lo cierto es que debemos partir del principal que niega que la empresa haya cumplido los presupuestos de los que parte el artículo 27 del convenio colectivo.

En definitiva, el concreto supuesto que nos ocupa parte de unos hechos probados claramente diferentes a los declarados en las previas Sentencias de la Sala de 2-12-2015 y 5-2-2016 , en las que se parte de comparativas durante dos semanas consecutivas, respecto de la media del grupo al que pertenecía cada trabajador. Ambas sentencias tenían en cuenta que se trataba de grupos homogéneos en los que todos los trabajadores realizaban las mismas actividades (fundamento de derecho cuarto de la STSJ Cantabria 5-2-2016 ). En igual sentido se pronuncia la ulterior sentencia dictada en la misma fecha que la presente, esto es, el día 2-12-2016 (Rec. 873/2016), en la que también se parte del mismo dato fáctico.

Sin embargo el presente caso, a diferencia, como decimos, de los tres anteriores, la empresa no ha acreditado la necesaria homogeneidad del grupo de referencia, lo que impide la estimación del recurso. La misma resultancia fáctica constaba en la STSJ Cantabria 8-11-2016 (Rec. 710/2016 ), respecto al mismo precepto y empresa que ahora nos ocupan, lo que determinó la declaración de improcedencia del despido.

Respecto a la existencia, como vemos, de pronunciamientos dispares respecto al despido de trabajadores de la misma empresa, es conveniente recordar que nos encontramos en un recurso de naturaleza extraordinaria. La doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013 ), 18-12-2012 (Rec. 18/2012 ), 6-6-2012 (Rec. 166/2011 ), 23-4-2012 (Rec. 52/2011 ) o 11-11-2009 (Rec. 38/2008 ), atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo y excluyente, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y valorando cuál de ellos ha sido acreditado. Dicha función ha de realizarse previa la conjunta apreciación de las pruebas aportadas y practicadas en el acto del juicio, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la 'sana critica', lo que determina que, únicamente, podrá rectificarse en los casos en los que se hayan alcanzado conclusiones ilógicas o absurdas y no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente] y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia' [SSTS 5-6-2013 (Rec. 2/2012 ), 26-1-2010 (Rec. 96/2009 ) y 11-11-2009 (Rec. 96/2009 ), entre otras muchas].

La valoración efectuada en el presente caso no ha vulnerado las referidas reglas. Por el contrario, es ponderada, razonable, ajustada a la lógica y motivada, por lo que ha dado cumplimiento a las máximas fijadas jurisprudencialmente (por todas, destaca la STS de 9-3-2010 ). Además, parte, especialmente, de la prueba testifical. La consideración y valoración de dicho medio probatorio corresponde, en exclusiva, al Magistrado que haya conocido del litigio en la fase de instancia, no siendo revisable en el extraordinario recurso de suplicación [ SSTS de 24-2-1992 o 25-5-2009 [doctrina seguida en las SSTSJ de Cantabria de 3-9- 2015 (Recs. 520/2015 y 507/2015 ) y 10-9-2013 (Rec. 539/2013 ), entre otras muchas].

En definitiva, procede la íntegra desestimación de los motivos de infracción jurídica.

Todo lo anterior determina que deba mantenerse la declaración de improcedencia del despido del actor, pero la antigüedad debe reconocerse como solicita la parte recurrente desde el 13-5-2013, por lo que la indemnización por despido asciende a la cuantía de 3.397,68 euros.

No procede efectuar expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Phone and Fun S.L.U. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, de fecha 11-7-2016 (Proc. nº 378/2016), revocando la misma en relación al importe reconocido como indemnización por despido improcedente que se fija en la cuantía de 3.397,68 euros.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.