Sentencia Social Nº 1063/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 814/14

RECURSO SUPLICACION - 000814/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1063/14

En el RECURSO SUPLICACION - 000814/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 diciembre 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 001139/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Soledad , representada por la letrada María Esther Berrueco, contra FRUTAS TOLOSE SL, representada por el letrado Eloy Gomariz, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Soledad , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida Soledad frente a FRUTOS TOLOSE SL FOGASA y FOGASAcon intervención del Ministerio Fiscal.Absolver a los demandados de lo peticionado frente a los mismos.No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Soledad , con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad desde 08.10.2012 con categoría profesional de peón agrícola, y salario de 48,40 euros por día efectivamente trabajado, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.El Convenio Colectivo aplicable a la relación es de Hostelería provincial de Alicante. 2.El día 11 de octubre de 2012 la empresa puso fin a su contrato por no superar el periodo de prueba, lo que le fue debidamente comunicado a la trabajadora. 3.La actora que a la sazón se encontraba embarazada en esas fechas no lo puso en conocimiento de la empresa con anterioridad al fin de la relación laboral. 4.La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. 5.El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 04 de diciembre de 2012, concluyendo el mismo sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Soledad , el cual fue impugnado por la parte codemandada FRUTAS TOLOSE SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De tres motivos consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre impugnación de despido por vulneración de derechos fundamentales.

Los dos últimos motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el primero de los motivos se fundamenta en el apartado c del indicado precepto, habiendo sido impugnados los mismos por la mercantil demandada como se refirió en los antecedentes de hecho.

Por razones lógicas analizaremos primero los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, pues, solo tras determinar el relato narrativo definitivo se podrá determinar cuál es el derecho aplicable al supuesto que nos ocupa.

La primera de las modificaciones solicitadas por la recurrente afecta al hecho probado segundo para el que se insta el siguiente tenor: 'El día 11 de octubre de 2.012 la empresa puso fin a su contrato por no superar el periodo de prueba sin alegar ninguna otra causa de extinción, lo que le fue debidamente comunicado a la trabajadora.'

La redacción propuesta adiciona al contenido original la referencia: 'sin alegar ninguna otra causa de extinción' y se basa en el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada y la misma no puede prosperar por cuanto que trata de introducir un hecho negativo cuando en el relato fáctico solo se han de reflejar las afirmaciones de hecho obtenidas por el Magistrado de instancia de los elementos de convicción tenidos en cuenta por el mismo, siendo además de todo punto innecesaria la adición pretendida por cuanto que no añade nada nuevo respecto a la información ofrecida sobre la comunicación empresarial de finalización de la relación laboral de la demandante.

La segunda de las modificaciones postuladas concierne al hecho probado tercero para el que se solicita este contenido: 'La actora que a la sazón se encontraba embarazada de 8 meses.'

El nuevo tenor se sustenta en el documento nº 8 aportado por la actora en el acto del juicio y tampoco puede ser acogida por cuanto que se trata de un informe médico en el que se hace constar como fecha de parto de la demandante la de 16- 12-2012 por lo que, según dicho informe, la actora estaría de siete meses en la fecha en que se le comunicó el fin de su contrato por no superación del período de prueba, pero es que además lo relevante es que no consta que la empresa tuviese conocimiento del embarazo de la actora, lo que se hace constar con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la que se refiere que 'no consta en modo alguno que la empresa supiera directa o indirectamente, por comunicación de la trabajadora o por cualquier otro medio que la misma se encontraba embarazada. Tal estado - que se nos da a entender que la actora ocultó para no verse privada de la posibilidad de acceder al empleo -, era desconocido incluso por sus más cercanas compañeras en la línea donde ella desempeñaba sus funciones.'

SEGUNDO.-Una vez delimitado el contenido de los hechos declarados probados procede entrar a examinar las infracciones jurídicas que imputa la defensa de la recurrente en el primero de los motivos del recurso. En concreto, denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional cuya cita desgrana a lo largo del recurso y que se tienen aquí por reproducidas así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias que también reseña y que igualmente se tienen aquí por reproducidas.

Razona la defensa de la parte actora que la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral de la actora por no superación del período de prueba encubre un móvil discriminatorio por estar la demandante embarazada, lo que era conocido por la empresa, pero es que además aunque la empresa no conociese el estado de embarazo de la demandante la comunicación empresarial sobre la finalización de su contrato también se tendría que considerar nula, al no haberse acreditado la procedencia de dicha extinción por motivos no relacionados en el embarazo.

Son dos los argumentos deducidos por la defensa de la demandante para fundamentar la nulidad de su despido. El primero de ellos resulta insostenible por cuanto que del relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, se evidencia que la empresa demandada no conocía el estado de embarazo de la trabajadora accionante con anterioridad a comunicarle el fin de su contrato por no superar el período de prueba, luego si no se ha acreditado los indicios en los que se sustenta la vulneración de derechos fundamentales aducida por la demandante no cabe exigir a la empresa demandada la aportación de una causa objetiva que justifique que su conducta en cuanto a la actora es por completo ajena a su estado de embarazo.

Respecto al segundo argumento utilizado por la defensa de la recurrente y según el cual la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba nuestro Alto Tribunal ya se ha manifestado en sentido negativo en la sentencia de 18 de abril de 2011 ( ROJ: STS 4233/2011), Recurso: 2893/2010, citada por la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso. Así en dicha sentencia se dice que 'La necesidad de comparar las dos instituciones a las que se pretende dar un trato análogo -el despido de un lado, y la extinción en periodo de prueba por otro- nos ha de llevar a examinar la naturaleza jurídica del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba para relacionarlo en lo posible con la extinción acordada en atención a alguno de los motivos de despido.

El art. 14 del ET , al que se remite el art. 3.3 del RD 1438/1985 , establece que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, pues, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 y 166/1988 , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecerá de transcendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales '.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido -, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina ' despido '. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET .

Así, la STC 17/2007 acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. No en vano, pese que anunciaba los cambios legislativos de la Ley 39/1999, la STC 17/2003 siguió aplicando al despido anterior a dicha ley la nulidad 'clásica', lo que evidenciaba que la novedosa nulidad 'cualificada' se inserta en el plano de la legalidad ordinaria, en tanto es el legislador el que ha determinado el supuesto específico de protección reforzada.

No hay duda por tanto de que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en periodo de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental. Recordemos que, desde una perspectiva procesal, también en el caso de impugnación judicial del cese en la fase de prueba del contrato se acudiría a lo dispuesto en el art. 96 de la LPL .'

A continuación sigue manifestando la indicada sentencia 'Resta pues por analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley 39/1999 (y ampliada en la LO 3/2007) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretado por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

La interpretación analógica pretendida supone partir de una laguna legal en el art. 14 ET que se rellenaría por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET .

Sin embargo, las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. No sólo no se produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999, sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así, STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto Tele Danmark, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/00 ).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -ex art. 55.5 b) ET - se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto ( STC 92/2008 y 124/2009 ). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo al art. 4 de la LO 3/2007 exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso conlleva la desestimación de la censura jurídica deducida por la defensa de la recurrente habida cuenta que no se han acreditado indicios de discriminación por razón de sexo en la finalización del contrato de trabajo de la actora por no superar la misma el período de prueba ya que la empresa demandada desconocía el estado de embarazo de la demandante, sin que sea aplicable analógicamente la doctrina jurisprudencial sobre nulidad del despido de la trabajadora embarazada a los supuestos de extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, dadas las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción.

Las anteriores consideraciones jurídicas obligan a considerar conforme a derecho el fallo de la sentencia de instancia por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Soledad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 4 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Frutas Tolose, S.L, siendo parte el Ministerio Fiscal y llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0814 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.