Sentencia Social Nº 1063/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 763/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004091

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0004091

SENTENCIA Nº: 1063/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de enero de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Marí Juana frente a FOGASA y PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La trabajadora DOÑA Marí Juana viene prestando servicios para la empresa PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE S.A., con una antigüedad de 11/06/10, categoría profesional dependienta y salario bruto diario de 58,27 euros, con parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de Bizkaia.

TERCERO.-Desde el 25/01/14 ha permanecido en situación de licencia retribuida, que se prolongo hasta la fecha de despido.

La trabajadora ha permanecido en situación de IT desde el 04/02/14 al 17/02/14.

CUARTO.-La trabajadora ha dejado de percibir las siguientes cantidades:

· ·Enero de 2014: 1.483,79 euros.

· ·Febrero de 2014: 547,62 euros.

· Salario base, complemento bruto, quebranto y riesgo, paga san miguel: 187,76 euros.

· Complemento art. 16 del CC : 359,86 euros.

· ·Finiquito: 2.122,35 euros.

· Paga extraordinaria de marzo de 2013: 1.530,57 euros.

· Prorrata pagas extraordinarias año 2014: 427,72 euros.

· Vacaciones (3,62 días): 164,06 euros.

· ·TOTAL: 4.153,76 euros.

QUINTO.-En fecha 04/12/13 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con resultado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando sustancialmente la demanda promovida por DOÑA Marí Juana contra PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE S.A. y FOGASA, debo condenar y condena a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 4.153,76 euros, así como al pago del interés del 10% respecto de los salarios desde el 28/03/14.

Por último, procede absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en fase de ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao que estima sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Marí Juana y condena a la mercantil a abonar a la actora la cantidad de 4.153,76 euros, así como al pago del interés del 10% respecto de los salarios desde el 28 de marzo de 2014.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO .-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores pues la sentencia de instancia condena a la empresa al abono del llamado quebranto de moneda, complemento extra salarial calculado a 30 días en el mes de enero y a 4 días del mes de febrero.

Consta que la empresa otorgó a la trabajadora un permiso retribuido desde el día 25 de enero de 2014 como consecuencia de la investigación llevada a cabo por la empresa por la comisión de la trabajadora de una falta por transgresión de la buena fe contractual. Entiende la empresa que no procede el abono de dicho complemento desde el 25 de enero al 4 de febrero de 2014.

También se opone la empresa al abono a la actora del plus de transporte desde el día 25 de enero al 4 de febrero de 2014 en que la actora no trabajó.

Hemos dictado ya en la Sala varias sentencias que resuelven esta misma cuestión y referente a la misma empresa, así, las sentencias de fechas 24 de marzo de 2015 (recurso 365/2015 ) y 14 de abril de 2015 (recurso 498/2015 ). Decíamos en la sentencia de 24 de marzo de 2015 : 'Partimos para ello de la STS de 4 de noviembre de 1004 ¿ Rcud. 3604/1993 -, en el que se discutía acerca de una pretensión de inclusión del concepto económico 'quebranto de moneda' en la remuneración de vacaciones en el marco del Convenio colectivo de empresas de transporte de Asturias y del Convenio 132 de OIT, decidiendo el TS que este concepto de 'quebranto de moneda' carece de naturaleza salarial y no ha de ser abonado en las vacaciones, todo ello con la siguiente argumentación: '(¿) TERCERO.- Establece el artículo 14 del expresado convenio colectivo que 'todo el personal al servicio de las empresas comprendidas dentro del ámbito de este Convenio, tendrán derecho al disfrute anual de un período de treinta días naturales de vacaciones, retribuidas en función al salario real, entendiéndose por salario real a la totalidad de las prestaciones económicas percibidas por los trabajadores, a excepción de las dietas y horas extraordinarias'. Prescribe, a su vez, el artículo 21.1 que 'el quebranto de moneda a que se refiere el artículo 162 de la Ordenanza Laboral se abonará, excepto para la categoría de taquillero, a razón de 80.- ptas. por día de trabajo'. Se afirma en el relato histórico de la sentencia impugnada que los expresados artículos 14 y 21 'son transcripción literal de iguales preceptos tanto en numeración y contenido de los convenios colectivos vigente en los años: 1.982, 1.983/84, 1.985, 1.986/87, 1.988, 1.989 y 1.990/91' (ordinal sexto) y que 'bajo la vigencia de los convenios citados no se incluyó en el importe de la paga de vacaciones el 'quebranto de moneda', ni se ha acreditado la existencia de reclamación sobre el mismo' (ordinal séptimo).

CUARTO.-El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario (véanse artículos 3 del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto , y 4 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1.973).

De la exposición que precede se deduce que el quebranto de moneda, en cuanto no es pago de actividad laboral alguna sino indemnización o compensación de determinados riesgos, no puede entenderse incluido en las previsiones del artículo 14 del convenio colectivo, relativas textualmente al salario real y a las prestaciones económicas percibidas por los trabajadores. Coherente con la conclusión expresada (si se atiende a los términos del artículo 1.282 del Código Civil , sobre interpretación de cláusulas contractuales en función de la actividad coetánea o inmediata anterior o posterior de los interesados), es el hecho de que durante la vigencia de los anteriores convenios colectivos, al menos desde 1.982, vigente la misma normativa y sin que se incluyese el pago del quebranto de moneda en la retribución de vacaciones, no se llegó a formalizar reclamación alguna sobre el particular (al menos no se hizo prueba de tal hecho).

QUINTO.-La expresada conclusión no supone tampoco infracción del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.). Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de julio de 1.974 ( artículo 96 de la Constitución y 1.5 del Código Civil ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones, 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del artículo 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse sentencias de 1 de octubre de 1.991 y de 21 de enero de 1.992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente.

No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la O.I.T., nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado (¿)'.

Pues bien, incluso aplicando dicha doctrina al caso concreto, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, como ya se ha avanzado. En efecto, nos hallamos ante un período de licencia retribuida reconocido más bien parece impuesto por la empresa, en el que no se ha prestado servicios por imposición de la empleadora. Pero resulta que el quebranto de moneda ha sido abonado a la trabajadora mensualmente por iguales cantidades e, incluso, en paga de verano, según consta en los recibos de salarios obrantes en los autos, y, además, sobre 30 días al mes en cada mensualidad, lo que revela que no está directamente vinculada en la realidad a la prestación de esos servicios y, por tanto, debe entenderse que se ha abonado incluso fuera de ellos. A ello ha de añadirse que el artículo 17 del Convenio Colectivo aplicable, también obrante en los autos, no contempla de manera expresa su condición extrasalarial'.

Por tanto no procede efectuar descuento alguno por el concepto de quebranto de moneda.

Respecto al plus de transporte la empresa no se opone a su abono hasta el 25 de enero de 2014, en que la trabajadora prestó servicios entendiendo que debe descontarse el mismo desde el 25 de enero hasta el 4 de febrero, pretensión que estimamos pues lógicamente si la trabajadora no prestó servicios no hubo desplazamiento que indemnizar. Por otra parte resultaría incongruente no abonar dicho plus de transporte en los cuatro primeros días de febrero y pagarlo por el mes de enero completo. Por ello debemos estimar en este punto el recurso de la empresa y descontar la cantidad de 39,6 euros.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso el trabajador denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores pues la sentencia condena a la empresa al pago del recargo del 10% por mora a pesar de la estimación parcial de la demanda y por tanto no se trataba de una reclamación pacífica.

A este respecto, esta Sala tiene adoptado un criterio general y uniforme, partiendo de lo expresado, entre otras, en las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2014 , 23 de enero de 2013 y 29 de junio de 2012 ( recursos 1315/2013 , 1119/2012 y 3739/2011 ), de entender que el principio general es que toda deuda produce intereses, bien los del artículo 29.3 ET , si se trata de salario, bien los del artículo 1108 del Código Civil , si se trata de cantidades extrasalariales o indemnizatorias, sin que quepa apreciar ya que éstos no se operan si el propio devengo de la deuda o su importe ha sido discutido en juicio, como en épocas anteriores se había decidido. Criterio que ha sido ya manifestado expresamente en la Sentencia de 9 de septiembre de 2014 ¿ Rec. 1329/2014 -, en la que, en criterio que también ahora hacemos nuestro, se razonó como sigue: '(¿) STS de16-6-2014, rec. 1315/2013 . Esta última recordemos que concluye destacando que: '¿nuestro vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC [como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-], y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Doctrina de la que ciertamente se ha apartado la Sala en dos supuestos, pero que ofrecían la excepcional singularidad de que la complejidad del tema había requerido previos conflictos colectivos interpretativos, con un azar procesal que incluso se llega a calificar de «tortuoso», de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla¿'.

No obstante y como quiera que articula una doble alternativa, es necesario pronunciarse seguidamente si estamos en un supuesto que es aplicable el ET o el CC, y siempre partiendo de que las vacaciones no se han disfrutado, y ante la imposibilidad de hacerlo, se le han reconocido las sumas reflejadas en sentencia.

Sin embargo, no es obstáculo para que le sea aplicable el art. 29.3, del ET , tal como ha establecido la jurisprudencia del TS, en las resoluciones de 24-11-1998, 9-3-2005 y 1-2-2006, en cuanto que lo percibido por este concepto es asimilable, en cualquier caso, a una partida salarial . (¿)'.

Pues bien, en nuestro caso, las partidas salariales devengarán el dicho interés del 10% del art. 29.3 ET , por lo ya expuesto, de donde se desprende la desestimación de este motivo del recurso, ya que no existe razón concreta alguna o peculiaridad que nos lleve a apartarnos de este criterio general.

SEPTIMO.- - Como último motivo de recurso denuncia la empresa la infracción del artículo 29.3 ET , alegando que no procede la condena al recargo del 10% de interés por mora respecto de los conceptos extrasalariales -plus de transporte y quebranto de moneda-, por lo que entiende que este pronunciamiento ha de dejarse sin efecto respecto de la suma de 46,02 euros.

Debemos indicar que la sentencia condena al pago 'del interés del 10% respecto de los salarios desde el 28 de marzo de 2014' y por tanto ya está claro que el interés del 10% sólo se impone respecto de cantidades salariales.

Por otra parte, ya hemos dicho más arriba cuál es el último criterio del Tribunal Supremo sobre el devengo de intereses y la distinción que hace ahora entre cantidades salariales y extrasalariales y el principio general actual de que toda deuda produce intereses, bien los del artículo 29.3 ET , si se trata de salario, bien los del artículo 1108 del Código Civil , si se trata de cantidades extrasalariales o indemnizatorias.

Pues bien, el artículo 1108 del Código Civil prevé que ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Así, la empresa se refiere al quebranto de moneda, cuya condición extrasalarial se ha negado más arriba en este concreto caso, por lo que en relación a estas cantidades este motivo ha de desestimarse.

Por otra parte, debemos referirnos al llamado plus de distancia al que la recurrente se refiere debe equivaler, sin duda, al plus de transporte, que, precisamente, no hemos estimado para los días de permiso, pero sí para el resto del período reclamado, plus que constituye cantidad extrasalarial, tal como se ha apreciado al no abonarse en el período de permiso. En consecuencia, se estará, para las cantidades extrasalariales, al interés legal del dinero, toda vez que entre las partes no consta haya existido previsión alguna a este respecto.

OCTAVO.-Procede condenar en costas a la recurrente, en la cantidad de 300 euros, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), pues la estimación parcial de su recurso lo es en una cuestión absolutamente tangencial y residual, habiéndose desestimado el grueso de la misma.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por 'PESCADOS Y MARISCOS HEGALUZE, S.A.', frente a la Sentencia de 26 de enero de 2015, del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 402/2014, dictados a instancia de Dª Marí Juana , revocando la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar la empresa demandada a la trabajadora asciende a 4.114,16 euros y que la cantidad a abonar en concepto de plus de transporte devengará el interés legal del dinero.

Se condena en costas a la parte recurrente en la cantidad de 300 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0763/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0763/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.