Sentencia Social Nº 1063/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1009/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003301

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003301

SENTENCIA Nº: 1063/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Alonso frente a BAR TXAKUN, Luis Pablo , FOGASA y Aurelio .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, don Alonso , con NIE NUM000 formuló demanda ante este Juzgado frente a don Aurelio , don Luis Pablo y 'BAR TXAKUN'

SEGUNDO.-Don Aurelio regenta el bar ITXASADAR.

TERCERO.- Con fecha 12 de marzo de 2015, se celebró acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia que terminó intentado sin avenencia. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Alonso , contra don Aurelio , don Luis Pablo , 'BAR TXAKUN' y FOGASA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de cuanto se reclama en la demanda'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por Alonso , que no fue impugnado.

CUARTO.- El 9 de mayo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 24 del mismo mes, interviniendo el Magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri por la baja laboral sobrevenida de éste.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Alonso recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 14 de diciembre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 17 de abril de ese año pretendiendo que se declarase nulo por vulneración de su garantía de indemnidad o, en su defecto, improcedente, el despido verbal de que había sido objeto el 17 de febrero de 2015 en la relación laboral que mantenía con los demandados, D. Luis Pablo y D. Aurelio , como titulares del bar Txakun en el que venía prestando sus servicios como jefe de cocina desde el 1 de noviembre de 2014, condenándoles a readmitirle y pagarle los salarios de tramitación en el primer caso, y, en el segundo, a indemnizarle en legal forma si así lo eligen en lugar de la readmisión, y, en cualquiera de ellos, a que coticen a la seguridad social desde el inicio de la relación laboral.

El Juzgado sustenta su decisión en que no se ha acreditado la realidad de la relación laboral alegada, probándose únicamente que D. Aurelio regenta un bar distinto (Itxasadar). A juicio compareció únicamente este demandado.

El demandante pretende, con su recurso, que ese pronunciamiento se cambie por otro que estime la pretensión subsidiaria de la demanda o, en su defecto, la formulada entonces como principal, planteando a tales efectos dos motivos con el debido amparo procesal, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia. Pide, además, que el Juzgado practique reconocimiento judicial del bar Txakun, a fin de poder cotejarlo con las fotos que aportó como pruebas.

Recurso no impugnado por los demandados como empresarios, el Fondo de Garantía Salarial o el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de descartar la prueba solicitada con su recurso, dado que no es prueba documental, que son las únicas que contempla el art. 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que pueden admitirse en fase de recurso de suplicación y, además, exclusivamente para el caso de que no se hubiera podido practicar ante el Juzgado de lo Social.

Circunstancia, esta última, que tampoco se da en el caso de autos, dado que el demandante pidió al Juzgado esa prueba y éste la denegó, por lo que la vía procesal adecuada que tenía para intentar su práctica era mediante la articulación de un motivo de recurso denunciando esa denegación de prueba y pidiendo la nulidad de las actuaciones seguidas desde el juicio por tal razón, al amparo del art. 193.a) LJS, lo que no ha realizado el recurrente.

TERCERO.-Cuando se demanda por despido no cabe formular pretensiones desvinculadas de la impugnación del propio despido, ya que implica una acumulación indebida de acciones (art. 26.1 LJS), con la única excepción de la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas a la fecha de la extinción del contrato de trabajo o la propia pretensión de resolución del contrato de trabajo a iniciativa del trabajador (art. 26.3 LJS), lo que no es el caso de la petición que el recurrente efectúa en su demanda a fin de que se condene a los demandados a cotizar por él y, en todo caso, ha de dirimirse también con la presencia en juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social como titular del derecho a esas cotizaciones, en doble causa que impide juzgar dicha pretensión en este litigio.

CUARTO.- A) Denuncia el demandante, en el motivo inicial de su recurso, que el Juzgado debió declarar probado, en lugar de lo que consta en el hecho probado segundo, lo siguiente: que desde el 1 de noviembre de 2014 ha trabajado como jefe de cocina, sin dar de alta en la Seguridad Social, en el bar Txakun regentado por D. Luis Pablo y D. Aurelio , con un salario de 1.858,60 euros/mes, aunque sólo le pagaban 800 euros/mes, descontándole 300 euros/mes como alquiler de una habitación propiedad de D. Aurelio , siendo despedido el 17 de febrero de 2015, siendo un despido improcedente. Revisión que ampara en: 1) lo declarado en juicio por D. Aurelio en su interrogatorio; 2) el informe de la Inspección de trabajo, que obra al folio 44 de autos; 3) el documento nº 3 de su prueba.

B) Revisión que la Sala desestima por diversas razones.

Así, no cabe tener en cuenta el interrogatorio de D. Aurelio , ya que los únicos medios de prueba en que cabe amparar la revisión son los documentos y las periciales, conforme lo ordena el art. 193.b) LJS.

El informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos es medio hábil de prueba, pero no tiene capacidad probatoria suficiente para revisar hechos probados en vía de recurso extraordinario, conforme sienta la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que constituye botón de muestra su reciente sentencia de 17 de marzo de 2016 (RCUD 178/2015 ), con cita de múltiples precedentes suyos en igual sentido. En todo caso, su contenido tampoco avala la versión propuesta, ya que únicamente da cuenta de que el 20 de febrero de 2015, a las 10 de la mañana, la subinspectora de empleo firmante del mismo se presentó en el bar Txakun, con ocasión de un escrito que denunciaba que el demandante trabajaba para D. Luis Pablo en ese bar sin dar de alta en la seguridad social, comprobándose que en ese centro de trabajo había un empleado (D. Ricardo ), que estaba dado de alta por cuenta de esa empresa desde el 11 de octubre de 2012, sin que se comprobara prestación de servicios de otras personas.

Por último, el documento nº 3 de la prueba del demandante es un certificado de una denuncia penal que hizo éste el 20 de febrero de 2015 por insultos y amenazas que, según afirma, realiza ese día un tal 'Temari', para el que, según señala, estuvo trabajando hace cuatro meses en el bar Txakun sin contrato de trabajo y por lo que presentó denuncia el 12 de ese mes ante la Magistratura (sic) de Trabajo del Gobierno Vasco en Bilbao. Consta también junto a otros extremos relacionados con la conversación determinante de esa denuncia que no guardan relación con el texto propuesto, que el denunciante afirma residir en una habitación alquilada al denunciado, careciendo de contrato de alquiler formalizado. Contenido que no sólo no ampara la versión propuesta en el motivo sino que, incluso, parcialmente la contradice, desde el momento en que afirma que estuvo trabajando para esa persona hacía cuatro meses y no, como en este litigio afirma, hasta tres días antes de formular esa denuncia penal. En cualquier caso, no pasan de ser las propias manifestaciones del demandante, que por el hecho de quedar plasmadas en una denuncia penal formalizada por escrito, sólo le otorga valor probatorio para acreditar que hizo esas manifestaciones en la denuncia, pero no que las mismas se ajusten a la realidad, en relación a lo cual no pasan de ser menas manifestaciones de la propia parte, carentes de valor como prueba documental.

A mayor abundamiento, algún extremo de la versión propuesta no tiene la naturaleza de un hecho, sino de una auténtica conclusión jurídica, predeterminante del resultado del litigio, como es el carácter improcedente del despido, lo que en ningún caso cabría admitir.

QUINTO.- A) Se denuncia, en el motivo último, que la sentencia infringe los artículos 8.1 , 15.2 , 49.1.k ), 55 y 56 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto legislativo 1/1995, por no haber declarado que fue objeto de un despido improcedente o, en su defecto, nulo (esto último, por vulnerar sus derechos por ser extranjero y por vulnerar su garantía de indemnidad, al ser represalia por su denuncia.

B) Vulneración no cometida por el Juzgado, toda vez que no tuvo por acreditada la existencia de prestación de servicios retribuidos del demandante en el bar Txakun ni de que su titular o titulares le comunicaran el 17 de febrero de 2015 que le despedían, sin que tampoco haya prosperado el motivo de recurso destinado a que pudiéramos tener en cuenta esos hechos. El Juzgado no ha sustentado la desestimación de la demanda en que no hubiera contrato escrito sino sólo verbal, o en que no fuera trabajador fijo pese a no estar dado de alta en la seguridad social, sino en que no se ha demostrado que el demandante haya llegado a trabajar en el bar Txakun y menos, aún, que hubiera sido objeto de un despido, todo lo cual hace inaplicables los preceptos que el demandante aduce en amparo de sus pretensiones.

Conviene añadir, no obstante, que en ningún caso podría declararse nulo por la doble causa que se alega para ello en el recurso, toda vez que: 1) resulta cuestión nueva que se alegue que se debió a su condición de extranjero; 2) que no consta que los demandados conocieran, a la fecha en que se alega que fue despedido (17 de febrero de 2015), que había interpuesto la denuncia a la Inspección de Trabajo que formuló el día 12 de ese mes, teniendo en cuenta que la visita girada por la Inspección de Trabajo tuvo lugar el día 20 del mismo.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dada la condición en la que litiga ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D, Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 14 de diciembre de 2015 , dictada en sus autos nº 330/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a D. Luis Pablo y D. Aurelio (Bar Txakun) y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1009/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1009/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.