Sentencia Social Nº 1064/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01064/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2012 0006673

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000851 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001091/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Bartolomé

Abogado/a:CARLOS JAVIER ALVAREZ GONZALVO

I.N.S.S., T.G.S.S. , ASEPEYO , ALBARADUE S.L.

Recurrido/s:INSS, TGSS, ASEPEYO, ALBARADUE SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Graduado/a Social:LORENA SALAGRE RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 1064/14

En OVIEDO, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000851/2014, formalizado por el Letrado D. CARLOS JAVIER ALVAREZ GONZALVO, en nombre y representación de Bartolomé , contra la sentencia número 68/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001091/2012, seguidos a instancia de Bartolomé frente al INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa ALBARADUE SL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bartolomé presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa ALBARADUE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 68/2014, de fecha once de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Bartolomé , nacido el NUM000 -54 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general, tiene como profesión habitual la de albañil.

Desempleado sufrió un Accidente No Laboral el 31-10-11, atropello según sus referencias, siendo diagnosticado por la Sanidad Pública de síndrome subacromial y tendinopatía crónica del manguito rotador secundarios a fractura luxación anterior de húmero Izquierdo y fractura de troquíter izquierdo (no dominante), tras reducción e inmovilización realizó RHB presentando al alta (28-03- 12) hipotrofia SE con palpación negativa, BA activo abd 100º, antepulsión 130º, rotación interna a L5 y rotación externa completa, siendo el BA pasivo libre con dolor st ABD resistidos bien tolerados en todos los arcos aunque con debilidad st en ABD, sensibilidad en área del circunflejo conservada; dolor residual para los movimientos de abd e impotencia funcional para abd por encima de 100º y para retropulsión.

El 09-05-12 trabajando para la empresa Albaradue SL (alta de 03-05 a 11-05-2012), asociada para riesgos profesionales a Asepeyo MATEPSS nº 151 y al corriente, inicia proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo (caída apoyándose en MsIzquierdo) con el diagnóstico de tendinopatía bíceps izquierdo, del que recibe alta médica -no impugnada- el 13-09-12 por curación.

No existen antecedentes en la ITSS de Asturias. El 04-07-12 solicitó la pensión por Accidente de Trabajo.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 29-08-12 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 05-11-12.

3º) El demandante presenta:

Fractura luxación anterior de húmero izquierdo. Tendinopatía del bíceps izquierdo. Tendinopatía leve del supraespinoso hombro izquierdo.

A la exploración:

Diestro. C.O.C. Lenguaje espontáneo. Aspecto correcto. Facies eutímica. No ansioso en consulta. No alteraciones sensoperceptivas ni cognitivas. Hombro izquierdo no doloroso a la palpación. BA: antepulsión 120º, abducción 100º, rotaciones completas. Impringemet y Jobe negativos. No atrofias musculares. No pérdida de fuerza en mano izquierda.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 24-08- 12.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.529,22 € mensuales por 12 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 24-08-12.

6º) En RMN 31-05-12 hombro izquierdo se aprecia edema post-contusional con un pequeño arrancamiento de la tuberosidad mayor en la zona posterior, tendinopatía leve del SE y leve bursitis subacromio-deltoidea, TAC 05-06-12 evidencia fractura de la tuberosidad mayor consolidada en gran parte de su extensión sin otras alteraciones.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por don Bartolomé contra INSS, TGSS, Mutua Asepeyo y empresa Albaradue SL, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bartolomé formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda postulando el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total, derivada de accidente de trabajo. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en sentencia frente a la que recurre en suplicación. El recurso es impugnado por la Mutua codemandada.

En el primer motivo de recurso interesa la revisión de los hechos probados, modificación de los ordinales 1º y 3º, relativos a su estado patológico, a fin de que, en base a los informes médicos que cita, queden redactados en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de poner de manifiesto el error judicial de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, suposiciones o interpretaciones. Fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental idónea y concretamente identificada, o en prueba pericial de contrastada solvencia técnica o científica, no es dable cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-, cuando se ejercitan conforme con la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación personal y éste sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

De esta manera el intento revisor no puede tener éxito pues se basa en varios informes médicos, documentos carentes por su propia naturaleza de concluyente poder de convencimiento y que no ponen de manifiesto, de forma clara, directa e incuestionable, el error o desacierto de la Juzgadora de instancia al valorar los elementos de convicción aportados al proceso. Ésta, tras su examen crítico, comprensivo de los medios de prueba invocados en el recurso, ha apreciado la existencia de un cuadro patológico coincidente, en lo fundamental, con el descrito por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades en el informe oficial, formado con conocimiento de los antecedentes médicos y los estudios practicados. La valoración de los medios de prueba es objetiva e imparcial y, sujeta a las reglas de la sana crítica, no puede ser desechada por el mero hecho de existir documentos que divergen de la versión judicial.

SEGUNDO.-Con amparo formal en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de los artículos 136 y 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad social .

Entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social , ya que las patologías que padece le harían tributario de una incapacidad permanente absoluta, al impedirle desempeñar cualquier profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Subsidiariamente entiende que se encontraría incapacitado de manera permanente para el desempeño de su profesión habitual como albañil. Afirma el recurrente que las dolencias y patologías que padece le comportan una severa penosidad que anulan su capacidad laboral, o, en cualquier caso, la limitan impidiéndole la realización de su profesión habitual con un mínimo de profesionalidad y rendimiento.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social , (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna, debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente, debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido. En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral.

TERCERO.-El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad social establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la Ley General de la Seguridad social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y, por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1989 : 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

En el presente caso el actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'fractura luxación anterior de húmero izquierdo. Tendinopatía del bíceps izquierdo. Tendinopatía leve del supraespinoso hombro izquierdo', presentando a la exploración: diestro. C.O.C. Lenguaje espontáneo. Aspecto correcto. Facies eutímica. No ansioso en consulta. No alteraciones sensoperceptivas ni cognitivas. Hombro izquierdo no doloroso a la palpación. BA: antepulsión 120º, abducción 100º, rotaciones completas. Impringemet y Jobe negativos. No atrofias musculares. No pérdida de fuerza en mano izquierda' (ordinal 3º), por lo que no se aprecian las características de gravedad, cronicidad y limitaciones funcionales necesarias para considerar la citada patología con la gravedad susceptible de determinar grado de incapacidad alguno.

Por tanto, inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por el recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de absoluta, ni subsidiariamente de total, ya que las patologías que padece ni le impiden realizar trabajos de marcado carácter liviano o sedentario, ni la incapacitan para su profesión habitual de albañil.

Procede, en consecuencia, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Bartolomé frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales y empresa ALBARADUE SL, sobre declaración de Invalidez Permanente, confirmando la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.