Sentencia Social Nº 1065/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0020102

MDT

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 6 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1065/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por QDQ Media, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 14 de julio de 2008 dictada en el procedimiento nº 332/2008 y siendo recurridos Estíbaliz , -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.04.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por Doña Estíbaliz frente a QDQ MEDIA S.A.U. en reclamación por EXTINCIÓN DEL CONTRATO (50 ET) CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral que le unía a la demandada desde la fecha de la presente resolución, condenando a QDQ MEDIA S.A.U a que abone a la parte actora una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de CINCUENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (59.066,25 EUROS)"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Estíbaliz , cuyos datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda presentada, inició su prestación de servicios en fecha 6-08-2001, con categoría profesional de Vendedora en el Departamento Comercial de la Gerencia Cataluña-B3-Barcelona (Venta Directa). Percibe una retribución fija y una parte variable en función de la facturación y clientes, suponiendo el variable un porcentaje superior al 70% del salario. Percibe un salario promedio mensual bruto, con inclusión de prorrata, de 4.973,91 euros (folios 32 a 50 - folios 277 a 287). La actora pactó como anexo a su contrato de trabajo las condiciones generales de las condiciones comerciales y de liquidación de comisiones (folio 83).

SEGUNDO.- La empresa organiza su actividad comercial en campañas en las que se fijan los objetivos de facturación y se entrega la cartera de clientes para cada campaña. Las comisiones se abonan al mes siguiente de su devengo, anticipándose en un porcentaje en función del objetivo de venta fijado, liquidándose al final de la campaña las comisiones generadas si se cumple el 80% del objetivo.

TERCERO.- La actora es miembro del Comité de Empresa. Lleva a cabo funciones de gestión y comercialización de clientes, mayoritariamente "de cartera", de gran facturación, y clientes potenciales, percibiendo comisión por la facturación realizada (testifical Sr. Joaquín ).

CUARTO.- Las condiciones económicas para el cobro de la percepción variable se han modificado anualmente para cada campaña a partir del año 2004 (folios 85-6-99 a 104). En el año 2004 se modificaron las condiciones de abono de la percepción variable, se estableció que no se abonarían comisiones si no se alcanzaba el 80% de los objetivos fijados, si bien se liquidaban mensualmente anticipos subordinados a alcanzar el objetivo. El Comité impugnó la modificación operada en procedimiento de conflicto colectivo, dictando Sentencia el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en fecha 20 de septiembre de 2004 , estimando la excepción de caducidad de la acción. La parte actora anunció recurso de suplicación que no formalizó (folios 87 a 99).

QUINTO.- En 2006 se pactaron los porcentajes de comisiones con acuerdo con el Comité de empresa, que son los que se mantienen en la actualidad (folios 103- 104). Mensualmente se percibía un 5% de anticipo a cuenta de la liquidación final de comisiones que se efectuaba al final de cada campaña, pudiendo ocurrir que tuviera que devolver el trabajador lo percibido.

SEXTO.-- Para 2008 se decidió por la Dirección de la empresa como objetivo adicional trabajar en la consecución de clientes potenciales en todas las campañas, fijándose un objetivo de venta de 4,5 clientes potenciales mes por comercial de venta directa, lo que fue comunicado a Jefes de Ventas y Gerentes para su comunicación al los vendedores en noviembre de 2007 y, al Comité y a los vendedores en el mes de enero de 2008 (testifical Sra. Soledad ). Se indicó que el no cumplimiento de la consecución de clientes potenciales comportaría el reparto o entrega de la cartera, acorde al porcentaje de potencial obtenido. Se estableció que la nueva medida entraría en funcionamiento con las comisiones de enero y se exigiría el cumplimiento de clientes potenciales con carácter retroactivo desde septiembre de 2007 (folio 105 a 110 - testifical Don. Joaquín ).

SEPTIMO.- Por escrito de 18 de diciembre de 2007 el Comité de Empresa se opuso a las nuevas condiciones retributivas para la venta directa consistentes en exigir un número mínimo de clientes potenciales para acceder a la segunda parte de la cartera (folio 60) Hasta el mes de enero de 2008 la actora venía percibiendo comisiones sobre la facturación de clientes de venta y potenciales si alcanzaba el 80% de objetivo de facturación, no percibiéndolas en caso contrario.

OCTAVO.- En fecha 7-01-2008 el Gerente de Venta Directa de la Delegación de Cataluña, Sr. Felix , en presencia de la Presidenta del Comité de Empresa, hizo entrega a la actora de un escrito comunicándole lo siguiente (folio 58):

"Por la presente le informamos que finalizada la Fase I de la campaña de B-cap08, y siguiendo las normas establecidas por la Compañía y su Dirección General, Usted no ha alcanzado el ratio de productividad en el mercado potencial esperado de 0,20 clientes por día. Es decir que a día de hoy tenía que tener validados 8 clientes potenciales y los conseguidos son 1. Esto supone una desviación del 87,5%.

Para ayudarle a cambiar esta situación la empresa procede a la NO entrega de más cartera de forma provisional, para así poder realizar todo el esfuerzo en el mercado potencial y recuperar el ratio de productividad adecuado.

Quedando la situación de cartera asignada en la campaña de B-cap08 de la siguiente forma:

CARTERA ASIGNADA: 49 CL. 203406 euros.

CARTERA ENTREGADA: 18 CL 88.800 euros

CARTERA PENDIENTE DE GESTIONAR 31 CL114.606 euros

A falta de 80 días de trabajo es un ratio de 0,38 visitas día, por lo que se puede asumir más adelante.

En cuanto mejore la desviación del ratio de productividad en el mercado potencial le será entregada la cartera pendiente de gestionar..."

NOVENO.-La consecución de objetivos difícilmente se consigue exclusivamente mediante la facturación a clientes potenciales. La "ratio de negatividad de los clientes de cartera se venía compensando con los clientes potenciales conseguidos (testifical Don. Joaquín - Don. Soledad ). La retirada de la cartera comporta para los comerciales con importante objetivo de facturación vinculada a dichos clientes, como es el caso de la demandante, la práctica imposibilidad de compensar los ingresos por facturación, sobre los que se aplica el porcentaje de comisiones a percibir, con las ventas a clientes potenciales.

DÉCIMO.- La actora desde su incorporación a la empresa ha estado gestionando cartera de grandes importes de facturación, asignándosele cada año menor número de clientes y mayor objetivo de facturación. A raíz de la comunicación se le ha reducido el 64% de los clientes de cartera y un 57% de facturación. En anteriores campañas superó siempre los objetivos de facturación y de potenciales establecidos (folio 308). Está entre los 5 trabajadores que han percibido mayor cantidad por comisiones en 2007 (folios 277 a 287). En el equipo de ventas de la actora, a cargo del Sr. Joaquín , se organizaban los objetivos de venta en función de la facturación de clientes de cartera y potenciales, percibiendo sus comisiones sobre aquella facturación de clientes de cartera y potenciales, habiendo superado siempre los objetivos.

UNDÉCIMO.- A la Sra. Soledad le fue retirada la cartera en una ocasión cuando no cumplió el objetivo de facturación de clientes potenciales pactado (testifical Sra. Soledad ). Con las nuevas condiciones fijadas para 2008 le ha sido retirada la cartera a nueve comerciales que no han cumplido con el requisito de cubrir la ratio numérica de clientes potenciales (folios 112 a 119).

DUODECIMO.- La actora inició en fecha 5-02-2008 un proceso de incapacidad temporal por patología depresiva derivada de stress laboral (folios 79-80).

DECIMOTERCERO.- En fecha 20-12-2007 el Comité de empresa interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afectan al sistema de remuneración (folios 61 a 63).

DÉCIMOCUARTO.- En fecha 13 de mayo de 2008 a la actora se le comunicó la obligación de personarse diariamente en su centro de trabajo a las 9 de la mañana a fin de planificar su actividad diaria, justificando dicha medida en la avería de la PDA (folio 75). La actora se opuso a la medida por considerarla una medida represora de carácter discriminatorio relacionada con la interposición de las acciones en tutela de su derecho (folios 77-8).

DECIMOQUINTO.- La actora en escrito de 14-05-2008 comunicó a la empresa al inicio de la campaña de ventas de l'Hospitalet y Baix Llobregat estar a la espera que por el Sr. Aurelio le facilitase las condiciones de venta exigibles a fin de preparar y organizar la campaña de ventas (folio 76).

DECIMOSEXTO.- En reunión celebrada entre los comerciales en la empresa Don. Aurelio mantuvo un trato autoritario con la demandante, mandándola callar (testifical Sra. Sonia , Sr. Ángel y Sr. Juan Francisco ).

DECIMOSEPTIMO.- El 11 de abril de 2008 presenta papeleta de conciliación instando la extinción voluntaria de su contrato, celebrándose el 15-05-2008 el preceptivo acto de conciliación que resultó intentado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se formula el presente recurso por la empresa que ha sido condenada en la instancia y bajo amparo procedimental en los tres motivos que autoriza el art. 191 de la LPL , tratando de conseguir una declaración de nulidad de la sentencia o bien la revocación de la misma.

El primero de los motivos esgrimidos por la recurrente es el propio de la letra a) del art. 191 de la LPL , el de nulidad por vicios esenciales del procedimiento que le han supuesto indefensión, denunciando la infracción del art. 240 y concordantes de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE .

Que al respecto debe señalarse que el motivo que autoriza la nulidad exige para que pueda ser estimado, tanto la concreción de los preceptos que supuestamente han sido infringidos y la constatación de tal infracción como la manifestación clara y precisa de la indefensión que se le haya podido causar.

En el caso de autos el motivo debería ya desestimarse al no incluirse esta última exigencia, pues el recurrente no concreta la supuesta indefensión que le ha originado la pretendida infracción normativa.

Que aún obviando lo antecedente y después de examinar el contenido del motivo, tampoco puede ser estimado y ello por confundir el recurrente lo que pudiera ser una incorrecta valoración probatoria o aplicación normativa y la exigencia de una verdadera incongruencia de la sentencia.

El precepto invocado como infringido, de aplicación supletoria en el proceso de trabajo, dispone que las sentencias deberán ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no pudiendo apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. A la hora de interpretar este precepto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, debe partirse de la doctrina constitucional, tan sobradamente conocida que exime de su concreta cita, expresiva de que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que los litigantes formulan sus pretensiones, concediendo más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado, o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio. También ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia social, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de febrero de 1993, 4 de marzo de 1996 y 2 de junio de 1997 , en el sentido de que la necesaria adecuación de la parte dispositiva de la sentencia al objeto del proceso no significa que deba existir una conformidad rígida y literal con los pedimentos del suplico del escrito de demanda, bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, sin olvidar que, en el proceso laboral, el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no incurre en el vicio citado la sentencia que aplica por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario, o concede efectos no pedidos por las partes, siempre que se ajusten al objeto material del proceso, o que habiéndose pedido lo más otorga lo menos, si esto último forma parte del contenido sustancial de la pretensión. Consiguientemente, para que la denominada «extra petita» pueda determinar la nulidad de la sentencia, es preciso que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, lo cual requiere que el pronunciamiento recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido

A la luz de jurisprudencia constitucional y ordinaria que se acaban de exponer, se ha de concluir que la resolución combatida no alteró el debate procesal ni produjo indefensión alguna a la hoy recurrente, por lo que no puede ser tachada de incongruente. La demanda tenía por objeto la declaración de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial y la sentencia dio cumplida respuesta a la petición contenida en la demanda.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en las sentencias 168/992, de 26 de octubre y núm. 32/92, de 18 de marzo : «Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo resistido por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado (SSTC 142/1987, 114/1988 y 6/1990 ». Y efectivamente, en el caso que nos ocupa, tal como se ha dicho no se producen las infracciones denunciadas y por ello debe desestimarse el motivo de referencia.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa la revisión del ordinal décimo de los declarados probados, con la finalidad de que se modifique la cuantía del salario promedio.

Para que pueda tener éxito cualquier modificación o revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos:

a).- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado , negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b).- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos .

c).- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d).- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error del forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e).- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Así o ha venido señalando la Sala en las sentencias resolutorias de los recursos 3425/96, 5566/96, 4392/97, 1553/99, 3864/99, 4248/99, 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8018/02 entre otras.

Que en el caso de autos se pretende la modificación antes citada, sin que se explicite por el recurrente el documento o documentos en que obran las cantidades de las cuales se obtiene la cifra interesada, lo que debe naturalmente conducir al fracaso el intento revisorio, pero es más, la recurrente ni siquiera explicita los cálculos que ha realizado para obtener la cantidad que propone, desatención que igualmente conduciría al fracaso el motivo, ya que no es obligación de los Tribunales realizar cálculos matemáticos, sino comprobar los que propone el recurrente.

TERCERO.- Que como tercer y último motivo, se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL, y que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la incorrecta aplicación del art. 5 y 20 del ET , relativos al poder de dirección del empresario (ius variandi), afirmando que las medidas adoptadas por la empresa han sido ejercitadas en virtud del ejercicio del citado ius variandi, que no es sino una manifestación de las facultades organizativas que todo empresario tiene. Y en el segundo de ellos denuncia la infracción del art. 50 del ET por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y basadas en unos hechos que no se compadecen con los que se contienen en la resolución recurrida.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica inmutable, al no haber merecido favorable acogida el motivo revisorio antecedente, por lo tanto la Sala debe partir, no de las aseveraciones fácticas que el recurrente introduce en su discurso, sino de lo realmente objetivado por la Juzgador "a quo" en el histórico de su resolución y que en esencia es lo siguiente:

.- Que es preciso tener en cuenta que la empresa organiza su actividad comercial por campañas, en las que se fijan los objetivos de facturación y se entrega la cartera de clientes para cada campaña. (hecho 2º)

.- Que la actora lleva a cabo funciones de gestión y comercialización de clientes, mayoritariamente de los denominados "de cartera", de gran facturación y clientes potenciales, percibiendo la comisión por facturación realizada. (hecho 3º)

.- Que la configuración del salario era la de una parte fija y otra variable en porcentaje superior al 70% y que derivaba directamente de la facturación.(hecho 1º)

.- Las condiciones para el cobro de la parte variable, ha venido siendo modificada anualmente para cada campaña a partir de 2004, así:

A.-en 2004 se estableció: a) anticipos mensuales a cuenta y subordinados a la consecución de los objetivos y b) no se percibirían comisiones si no se alcanzaba el 80% de los objetivos fijados, siendo impugnado por el Comité en procedimiento de en procedimiento de conflicto colectivo, en que se estimó la caducidad.

B.-en 2006 se pactó con el Comité de Empresa el porcentaje de las comisiones y un anticipo del 5% mensual y a cuenta de la liquidación final, que podía ser negativa y por lo tanto el trabajador debía devolver lo percibido.

C.-en 2007, se comunicó a los trabajadores y al Comité en enero de 2008 que la empresa se fijaba como objetivo adicional la consecución de clientes potenciales en todas las campañas, fijándose un objetivo de venta de 4,5 clientes potenciales al mes por cada comercial de venta directa.

Se indicó igualmente que la no consecución de dichos clientes comportaría el reparto o entrega de la cartera en proporción al porcentaje de clientes potenciales obtenidos. Exigiéndose el cumplimiento de los clientes potenciales desde una fecha anterior, a saber desde septiembre de 2007. (hechos 5º y 6º)

.- el 7-1-2008 se entregó una comunicación a la actora en la que se le se comunicaba que al no haber alcanzado el ratio de productividad en clientes potenciales de 0,20 al día , sólo había conseguido un cliente en lugar de los 8 que le correspondía, suponiendo una desviación del 87,5%. Como consecuencia de ello se procedía de forma provisional a no entregarle más cartera, para que dedicara todo su esfuerzo al mercado potencial y recuperar el ratio adecuado, señalándole que cuando lo alcanzara se procedería a entregarle la cartera pendiente de gestionar. (hecho 8º)

.- que la actora desde su incorporación a la empresa ha estado gestionando cartera de grandes importes de facturación, asignándole cada año menor número de clientes y mayor objetivo de facturación.

A raíz de la comunicación se le ha reducido el 64% de clientes de cartera y un 57% de facturación. (hecho 10º).

.- El Comité de Empresa interpuso el 20-12-07 denuncia ante la Inspección de Trabajo por modificación substancial de las condiciones de trabajo que afectan al sistema de remuneración. (hecho 13).

CUARTO.- Con tales datos y partiendo de la doctrina reiterada de nuestro mas algo Tribunal según la cual se define "la modificación sustancial de condiciones de trabajo como aquélla de tal naturaleza que altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación laboral de forma que pasa a ser otra distinta de un modo notorio, atendiendo así tanto a la entidad del cambio como a las concretas condiciones alteradas, que deben representar aspectos fundamentales de la relación laboral (STS de 3-12-1987 )", y se define el "ius variandi" como "la potestad del empresario de alterar las condiciones de la prestación del trabajador por su voluntad unilateral, que descansa en su poder de dirección, sin que pueda entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana, y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho de trabajo imponen", dentro de tales limites la conducta patronal que se ha dejado acreditada ha de considerarse que excede de los limites del indicado ius variandi y cae dentro de la modificación substancial de condiciones de trabajo, por cuanto que:

.- la actora había venido llevando a cabo funciones de gestión y comercialización de clientes, mayoritariamente de los denominados "de cartera" de gran facturación.

.- como consecuencia de ello había sido igualmente uno de los cinco trabajadores que habían percibido más dinero por comisiones en el año 2007,

.- como consecuencia de la decisión empresarial a la actora se le retiran precisamente los antes mencionados clientes y se le dejan como elemento fundamental los denominados clientes potenciales comportando una reducción del 64% de clientes y un 57% de facturación,

.- es prácticamente imposible lograr, con la modificación realizada por la empresa, el porcentaje de facturación establecido al inicio de la campaña para poder percibir las comisiones,

.- no puede tampoco dejarse de expresar, como cuestión ciertamente curiosa, que cuando se establece esta nueva forma de desarrollar la actividad, se exige el cumplimiento de unos objetivos vinculados a un período anterior al de efectividad de la medida y por lo tanto desconocidos para el trabajador en aquel período.

por lo que la decisión unilateral de la empresa constituye un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por el empresario, (art. 50 ET en relación con el art 41, d ) del ET), no así la modificación del porcentaje del adelanto que no puede tener tal calificación de gravedad.

Que tal conclusión no se vería alterada cualquiera fuere el origen de la modificación citada, ya sea por entender la existencia de pacto con el Comité de Empresa previo y la necesaria negociación para alterarlo, o bien ya tuviere la facultad la empresa a tenor de anexo del contrato, ya que lo habría utilizado de forma arbitraria y en claro perjuicio de la actora.

Por todo ello procede desestimar el motivo de censura jurídica.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa QDQ MEDIA S.A.U., contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona , dimanante de autos 332/08 seguidos a instancia de Dª. Estíbaliz contra la recurrente, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y EL MINISTERIO FISCAL.

Que igualmente debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.