Sentencia Social Nº 1065/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 777/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002334

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002334

SENTENCIA Nº: 1065/2016

En la Villa de Bilbao, a 17 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Heraclio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de VITORIA-GASTEIZ, de 4 de Febrero de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por Heraclio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y GOBIERNO VASCO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Heraclio , tiene como profesión habitual mecánico ajustador prestando servicios para el Gobierno Vasco, en el servicio del Parque Móvil de la Dirección de Recursos Generales del Departamento de Hacienda y Finanzas.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 30 de junio de 2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente.

El actor interpuso reclamación previa que es desestimada en fecha 13 de agosto de 2015.

TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe de Valoración Médica de 2 de junio de 2015.

Diagnostico principal: 369.9 A-Pérdida de visión no especificada.

Diagnostico

Deficiencia visual OI (A.V.C. 0,6+4) tras facoemulsificación por catarata. Deficiencia visual postraumática antigua OD (A.V.C O.D Bultos) Consolidación de la fractura 5º MTT pie izquierdo.

Datos de reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Varón de 55 años, que según refiere trabaja como mecánico-electricista del parque móvil del Gobierno Vasco. Inició el último periodo de baja el día 25-6-2014 (Se suma al periodo de 29-10-13 a 19-5-14) diagnóstico del parte de baja: pérdida de visión no especificada.

Antecedentes

Oftalmología

Afaquia postraumática O.D. (A.V. 0,1) tras AT 1997 reconocida IPP 1977.

Fractura abierta de rótula (A.N.L.) 2001 osteosíntesis instrumentada y posterior E.M.O esteatosis hepática.

Denegada IP octubre 2014 por L.N.D solicitado a instancia de parte por deficiencia visual en O.I. .

Evolución durante el periodo de baja

Inició el periodo de baja por catarata en ojo izquierdo (O.I).

Cirugía 30/1/2014: facoemulsión de cristalino + colocación de L.I.O

El 24/02/2014 acudió al S. Urgencias por miodesopsias y reflejos temporales en OI , AV: OI 0,8 polo anterior: Pseudoafaquia+ lio correctora y ligera opacificación de cápsula posterior, resto normal, seguir control normal.

Revisión oftalmológica mayo 2014, VC: OD 0,2/ OI 1+ Capsulotomía yag en ojo izquierdo el 6-10-2014.

Oftalmología última revisión 2015: AVC 0,6+4 sin alteraciones relevante (OD AVC bultos)

AP locomotor

Factura del 5º mtt pie izquierdo octubre 2014, molestia local, cojera.

Realizó rehabilitación alta marzo 2015, caminaba 1h/d manifiesta molestia local al final del día.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas

Cirugía, farmacoterapia, inmovilización

Evolución favorable sin llegar a la recuperación completa de la visión y persistiendo molestia mecánica en el pie.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Evolución favorable A.V.C 0,6+4 (Se une deficiencia visual severa postraumática antigua O.I AVC Bultos) Evolución favorable pie izquiedo, buen balance articular,consolidación fr, no precisa farmacoterapia habitual/limitación para actividades con exigencia de binocularidad para actividades con reglamentación específica valorar la normativa vigente.

Evaluación clínico-laboral

Limitación para actividades con exigencia de binocularidad para actividades con reglamentación específica valorar la normativa vigente.

CUARTO.- El dictamen del EVI de indica que el cuadro residual que padece el actor es el siguiente: Deficiencia visual O.I A.V.C 0,6+ 4 tras facoemulsificación por catarata. Deficiencia visual postraumática antigua O.D. (.A.V.C O.D Bultos) consolidación de la fractura 5º mtt pie izquierdo.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: evolución favorable A.V.C O.I 0,6+4 (Se une deficiencia visual severa postraumática antigua O.I A.V.C Bultos) Evolución favorable pie izquierdo. Buen balance articular consolidación de la FR. No precisa farmacoterapia habitual. Limitación para actividades con exigencia de binocularidad para actividades con reglamentación específica valorar la normativa vigente.

QUINTO.-Obra en las actuaciones descripción del puesto de trabajo del actor dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEXTO- La base reguladora de la incapacidad permanente sería de 2233,76 euros y la fecha de efectos 3 de julio de 2015

SÉPTIMO.- La Mutua indemnizó al trabajador por la IPP en la cantidad de 220.730 pts,

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Heraclio contra INSS Y TGSS, MUTUA MUTUALIA y GOBIERNO VASCO, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia), por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), estos dos últimos de manera conjunta.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 18 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de mayo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Heraclio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 16 de septiembre de 2015, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente a una total (IPT), por la contingencia de accidente de trabajo, o en cualquier caso por la de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 4 de febrero de 2016 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo ampliar el hecho declarado en tercer lugar de la sentencia de instancia. Cita a tal efecto el documento num. 1, entendemos que de su ramo de prueba, pues no lo precisa. El texto que propone es el que sigue:

'Consta acreditado en Informe de Oftalmología del Hospital de Txagorritxu de 25/11/15 (Doc. 1):

o 17/11/15:

· ·AV (SC) OD: Bultos

· ·01: 0.3 Esten: No mejora'

Dicha petición no puede aceptarse. Así de acuerdo a la jurisprudencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

Pues bien, de ese informe no se advera que se haya producido tal error. En ese orden de cosas, recordemos que la Magistrada explica en el penúltimo párrafo de su tercer fundamento de derecho, las dudas que mantiene al respecto, sobre todo porque no se ha demostrado que esa medición se haya efectuado con corrección óptica, lo cual resulta imprescindible a los fines que ahora nos ocupan. Así lo corroboramos, ya que a efectos de incapacidad permanente, tratándose de padecimientos oculares siempre han de objetivarse utilizando la pertinente corrección óptica -resoluciones del TS de 24-10-1984, 17-9-1985, 31-1-1986, 24-4 y 28-12-1987-.

Pero es que además, aunque olvidáramos dicha corrección, el resultado de esa prueba sería un tanto sorprendente, ya que sin concurrir circunstancias específicas, o por lo menos que se prueben, y que confluyeran a agudizar su cuadro de manera repentina, hay que recordar que unos nueve meses antes la agudeza visual y siempre en el ojo izquierdo era justamente el doble.

TERCERO.- Es el turno de una petición que se realiza en el escrito de impugnación presentado por el INSS y la TGSS y con cita del art. 197.1, de la LRJS . No obstante, no relacionan y tal como sería también preceptivo el art. 193.b), de ese mismo Texto; deficiencia que daremos por subsanada atendiendo a lo que es la solicitud como tal y combinada con el principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Su objetivo es completar el primer ordinal del relato fáctico. Mencionan a esos efectos los documentos incorporados a los folios 90 y 91, de las presentes actuaciones. La redacción que propugnan es la que a continuación desglosamos:

'Al actor le fue reconocida mediante resolución de la comisión Técnica Calificadora Provincial de Alava de fecha 22 de diciembre de 1977 una incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo a cargo de la MATEP La Previsora en base a las secuelas que figuran en dicho documento que se tienen por reproducidas'.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A tal efecto y pese a que figura una somera referencia a dicha incapacidad permanente parcial (IPP) en el tercer hecho probado, es insuficiente en aras a debatir los temas que se plantean.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de los peticionarios y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

CUARTO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

El Sr. Heraclio estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 1, 4 y 5, del art. 137, del TRGSS, los arts. 38 y 41, del Reglamento de Accidentes de Trabajo , y la jurisprudencia concordante de la que relaciona un ejemplo.

Defiende que sus lesiones oculares y las subsiguientes limitaciones funcionales, le incapacitan para cualquier profesión u oficio, y, en cualquier caso, para ejecutar todas las tareas o cuando menos las fundamentales, de la profesión de mecánico electricista Nos recuerda con esa finalidad que tiene perdida la visión en su ojo derecho, mientras que la agudeza visual es del 0¿3 con corrección en el izquierdo. Pero es que aunque la agudeza visual en este último ojo fuera del 0,6, la profesión que tiene requiere del uso continuado de la vista de forma satisfactoria y eficaz.

Para centrar el debate hay que destacar que en todo proceso de revisión por agravación, cual es el que nos ocupa vista la declaración de IPP en 1977, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la IPA que propugna con carácter principal, o de todas las maneras de la IPT que formula subsidiariamente - sentencias del TS de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-1986 y 1-10-1987 -.

Otra precisión a efectuar, es que como reivindica un doble grado de incapacidad, aunque sea con carácter alternativo y además se sirve de un solo motivo con esa finalidad, empezaremos nuestro análisis por el que es inferior, es decir la IPT, pues de rechazarse deviene inviable pronunciarse sobre la que su propuesta principal.

Sentadas estas bases y aunque no resulta decisivo para la suerte del litigio, recordemos que la resolución de instancia declara que su profesión habitual es la de mecánico ajustador. Sin embargo, el actor dice que es mecánico pero electricista. Pero no articula prueba en ese sentido, de tal manera que hayamos de ratificar la primigenia. En cualquier caso, destaquemos que se trata de una profesión eminentemente física, que se desarrolla en bipedestación, que son habituales las posturas forzadas, que requiere un uso normalizado de las extremidades superiores e inferiores, y que desde la perspectiva que ahora nos ocupa, si bien no requiere de una especial agudización visual, si es necesaria disponer de cierta precisión a la hora de colocar toda una serie de piezas que incorporan los vehículos objetivo de su trabajo, salvo aquellas que sean de gran tamaño.

De acuerdo a nuestro segundo fundamento de derecho, puesto a su vez en relación con el cuarto hecho probado, si atendemos a las deficiencias visuales objetivadas en ambos ojos, únicas sobre las que articula su Recurso y por ende las que han de analizarse con carácter exclusivo, su cuadro clínico ha empeorado desde que fue reconocido afecto a una IPP en el año 1977. Recordemos que ese momento la agudeza visual en el ojo izquierdo era equivalente a 1 con corrección.

Y tal empeoramiento es congruente con una IPT. Partiremos de que no se mide la agudeza visual en el ojo derecho, pues se dice que solo ve bultos y por ende ha de considerarse que carece de visión a estos efectos; mientras que dicha agudeza es del 0¿6 en el izquierdo. En ese orden de cosas, hay que atenerse al art. 38.e), del Decreto de 22 de junio de 1956 , que aprueba el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que aunque perdió vigencia la Sala viene aplicando a título interpretativo; así como a la conocida como Escala de Wecker. Atendiendo a tales parámetros resulta un déficit visual conjunto y residual del 44%, un poco inferior al 50% y que sería la línea divisoria a los efectos de limitar ese grado de incapacidad. Y siempre tomando en consideración que por lo que dijimos en un párrafo anterior, no puede ejecutar visualmente las principales tareas de su profesión habitual, o sea todas aquellas que no sean de gran tamaño; siempre desde una perspectiva de laboralidad y productividad en términos ordinarios y de normalidad.

Sin embargo, aplicando esos mismos parámetros, pero en este caso el art. 41.d), del Reglamento y de nuevo la Escala de referencia, esas limitaciones nunca pueden ser constitutivas de una IPA, al requerirse una visión residual del 36% o inferior.

QUINTO.- Mutualia alega que de reconocerse algún grado de incapacidad no sería responsable de su abono, ya que permaneciendo el ojo derecho en la misma situación funcional que cuando se le declaró la IPP, al producirse nuevas secuelas, sería el INSS quien habría de responder de la nueva prestación, o cuando menos de la diferencia. En ese mismo orden de cosas argumenta que la nueva incapacidad se produciría por el desequilibrio producido por las nuevas secuelas, ya que su padecimiento en el ojo de referencia no le ha impedido trabajar durante un dilatado periodo de tiempo. Finalmente y en último caso, que su responsabilidad habría de limitarse a la base reguladora que cubría en el momento del accidente, siendo además de aplicación el tope del Reaseguro de exceso de pérdidas correspondiente al año 1977.

La Entidad Gestora se opone a esas tesis y al entender que la Mutua es la única destinataria de la prestación resultante. Destaca en ese sentido que nos encontramos en el seno de un expediente de revisión por agravación y que la contingencia inicial fue un accidente de trabajo.

Para centrar el debate, debemos recordar una doctrina de la Sala que entendemos consolidada. Citaremos a esos fines las sentencias de 12-7-2011, rec 1605/2011 , 14-2-2012, rec. 153/2012 y 6-11-2012, rec. 2426/2012 , que a su vez se remiten a la de 2-10-2007, rec. 1677/07 , y que viene a establecer que en caso de concurrencia de padecimientos y por diversos motivos, existen una serie de preferencias y esa preferencia siempre viene prefigurada a favor del accidente de trabajo respecto a la enfermedad común, como aquí, adelantamos, acontece.

En ese orden de cosas, recordemos una vez más que el actor sufrió la pérdida de la visión en el ojo derecho en el año 1977 y de manera cuasi absoluta; evento que a su vez determinó el reconocimiento de una IPP, por accidente de trabajo, contingencia no objeto de debate. Es cierto también que sus problemas en el izquierdo parece que tienen origen en una enfermedad común. De tal manera que confluirían dos lesiones con una contingencia de origen diferente.

Por tanto, la pregunta a la que habría que contestar seguidamente, es si existe alguna con prevalencia respecto a la otra, y siempre tomando como referencia la IPT ahora asignada. Y la respuesta a nuestro juicio es clara. Así acudiendo nuevamente a la Escala de Wecker, constatamos que si no fuera tan importante su limitación visual en el ojo derecho, nunca habría alcanzado la IPT, puesto que una agudeza visual del 0,6 en el otro ojo no es especialmente significativa por sí misma y siempre a los efectos incapacitantes que ahora nos ocupan.

Consecuencia de lo que precede, es que volviendo al relato fáctico, concretamente al sexto hecho probado, y que como tal no ha sido impugnado directamente por ninguno de los litigantes, la base reguladora de la prestación ha de ser de 2.233,76€ y los efectos económicos habrán de retrotraerse al 3 de julio de 2015, como allí igualmente se consigna.

Independiente de lo anterior y vistos los padecimientos visuales que le aquejan, póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de Tráfico, a los efectos administrativos que tenga por conveniente.

SEXTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto, nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por D. Heraclio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 4 de febrero de 2016 , dictada en el procedimiento 548/2015; la cual debemos también revocar parcialmente y le declaramos afecto una incapacidad permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia del 55%, sobre una base reguladora mensual de 2.233,76 euros; condenando en consecuencia a Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 3 de julio de 2015; condena que se extiende con carácter subsidiario al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social y para el caso de insolvencia de la antes mencionada; absolviendo, por contra, a todas las reseñadas del resto de pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0777-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0777-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.