Sentencia SOCIAL Nº 1065/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 644/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 644/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 20 DE MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 678/2017
RECURRENTE y RECURRIDO/S: TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.
RECURRIDO Y RECURRENTE/S: D. Faustino
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1065
En el recurso de suplicación nº 644/18 interpuesto por la Letrada DOÑA SUSANA MATEOS CASÍN,
en nombre y representación de 'TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.' (TRAGSA), y por el Letrado, D.
ALBERTO LÓPEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL
DIECISÉIS , ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 678/2017 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Faustino contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' ESTIMO la demanda formulada por Don Faustino , contra la mercantil TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., y DECLARO su derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido no fijo de la demandada, con efectos 12 de febrero de 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Faustino concertó con la mercantil TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., contrato por obra o servicio de fecha 12 de agosto de 2008, con duración hasta el 11 de febrero de 2009, cuyo objeto era el 'apoyo técnico para el plan director de seguridad del grupo TRAGSA', y ello para prestar servicios como analista en el centro de trabajo sito en la sede central (Madrid). (Folio 24).

En fecha 11 de febrero de 2009 consta fechado finiquito que es firmado por el trabajador en fecha 16 de febrero de 2009 (folio 36).



SEGUNDO.- En fecha 12 de febrero de 2009, se concierta un segundo contrato de duración determinada, y ello hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio. El objeto de dicho contrato es la 'administración y mantenimiento de sistemas e infraestructuras de seguridad (cortafuegos, IPS, IDS, PROXY, VPN, PASARLEA ANTI-SPAM) así como de políticas y proyectos surgidos del plan director de seguridad, implementación y gestión de infraestructuras de clave pública, anualidad 2009- 2011'. Se contrata para prestar servicios como analista en el centro de trabajo sito en la sede central (Madrid). (Folios 25 y 26).

Se suscriben entre las partes sucesivas adendas a dicho contrato. Dichas adendas modifican la cláusula sexta del contrato, añadiendo al objeto de la obra o servicio la referencia a la anualidad en la que se celebran: -adenda de 1 de enero de 2012, añade 'anualidad de 2012'.

-adenda de 1 de enero de 2013, añade 'anualidad 2012-2013'.

-adenda de 1 de enero de 2014, añade 'anualidad 2014'.

-adenda de 1 de enero de 2015, añade 'anualidad 2015'.

-adenda de 1 de enero de 2016, añade 'anualidad de 2016'.

-adenda de 1 de enero de 2017, añade 'anualidad de 2017'.

(Folios 26 a 31).

El salario del actor es de 3.817,56 euros con prorrata de pagas extras (no controvertido y nóminas)'.



TERCERO.- El objeto del primer contrato suscrito por el actor fue el apoyo técnico para el plan director de seguridad del grupo TRAGSA, plan director que la empresa había encargado a la empresa Fujitsu, y que es de fecha 27 de julio de 20107 (contrato, testifical, y Plan de Seguridad de TRAGSA obrante a los folios 37 a 119).

El actor pasó de realizar las funciones del primer contrato a las del segundo, siendo dichas funciones parecidas (testifical).

Las funciones del actor han sido fundamentalmente las de administrador de seguridad y apoyo (testifical).



CUARTO.- Obra en autos contrato de prestación de servicio de gestión entre TRAGSA y TAGSATEC de fecha 2 de enero de 2017 que, entre otras previsiones, contempla que TRAGSA realizará durante el año 2017 determinados servicios de gestión para TRAGGSATEC, incluyendo los sistemas de información (folios 127 a 129).

Obra en autos contrato programa de 2017 de la Subdirección de Sistemas y Aplicaciones corporativas del GRUPO TRAGSA (Folios 130 a 155).



QUINTO .- Es de aplicación el Convenio Colectivo de TRAGSA.



SEXTO.- En fecha 6 de abril de 2017 se intentó sin avenencia acto de conciliación'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21.11.18.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Faustino formuló demanda contra 'Transformación Agraria S.A'. (en adelante 'TRAGASA') solicitando se declarase que ' la relación laboral que mantenga con la empresa demandada es de carácter indefinido desde el 13 de febrero de 2008'. Esa pretensión fue resuelta por sentencia del juzgado de lo social nº 20 de Madrid de 16 de noviembre de 2017, declarando el derecho del actor a la condición de personal laboral indefinida no fijo con efectos de 12/2/09. Ambas partes procesales han recurrido en suplicación.



SEGUNDO.- La empresa lo hace con apoyo en el art. 15.3 E.T., lo que se explica del siguiente modo: 'Grupo Tragsa' suscribió con 'Fujitsu' una contrata para que esta última elaborase un plan de seguridad de dicho grupo empresarial y el Sr. Faustino suscribió con 'Tragsa' un contrato de obra o servicio determinado en 2008 para dar apoyo al desarrollo de ese plan de seguridad. En febrero de 2009 suscribió un nuevo contrato temporal de la misma modalidad que ya no tenía por objeto el desarrollo del citado plan sino la aplicación y mantenimiento de lo ya desarrollado, lo cual suponía, según el recurso, ' un servicio que presta Tragsa en virtud de contrato de prestación de servicios entre Tragsa y Tragsatec', puesto que en esos servicios se incluía el de sistemas de información, donde se encuadra el puesto de trabajo del actor. Esta diferencia de objeto contractual justificaría el distinto contenido de los servicios prestados por el trabajador, tal como ha reconocido la sentencia impugnada. En suma, el recurso tiene como soporte principal que ya en 2009 existía una contrata inicial de servicios entre 'Tragsa y Tragsatec' que se fue prorrogando en años sucesivos en cuya ejecución intervino el Sr. Faustino y que en 2017 se suscribió entre las mismas empresas nueva contrata de servicios. Ambas contratas permiten entender que la actividad realizada por el actor ha tenido un objeto dotado de autonomía y sustantividad dentro de 'Tragsa' y que la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/15 (rec. 174/15) reconoce la existencia de ese contrato de servicios al que se refiere el recurso.

Precisemos las alegaciones de la recurrente para distinguir en ellas dos afirmaciones. Por una parte indica que entre 'Tragsa' y 'Tragsatec' existía antes de 2017 una contrata de servicios; por otra, que el contrato del Sr. Faustino tenía por objeto participar en la ejecución de esa contrata. Lo primero no consta en el relato fáctico; en este sólo se hace mención a la contrata suscrita entre ambas empresas en el año 2017 (HDP 4º). Lo segundo dificilmente puede apreciarse a partir de la forma en que fue definido el contrato del Sr. Faustino , tal como lo vemos en el segundo hecho declarado probado, ya que en él no se hace mención alguna a ninguna contrata cuya ejecución constituya el objeto del contrato de trabajo. En consecuencia, si el objeto del contrato temporal del demandante no se puede vincular al periodo preciso para ejecutar un servicio, tampoco cabe admitir la temporalidad de ese contrato.

Claramente lo ha indicado así la jurisprudencia, tal como vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (rec. 823/17), dictada en Sala General, al exponer: 'Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 - rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 -; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; 02/04/2007 -rcud 444/06 -; 04/10/2007 -rcud 1505/2006 )'.

A lo que más adelante añade a propósito de la duración inusualmente larga de una contrata que se prorroga por vía de su renovación de forma sucesiva: '1. Carácter excepcional de la doctrina sobre contratos temporales por adscripción a una contrata.

La doctrina viene manteniendo esta Sala desde 1997 constituye una excepción a la regla general conforme a la cual la autonomía y sustantividad que legitima la contratación temporal de personas para acometer una necesidad empresarial de mano de obra debe valorarse atendiendo a los trabajos realizados en sí mismos. No es casualidad que surja, precisamente, al hilo de encargos para realizar tareas en el sector de la construcción.

Eso debiera impedir que, al amparo de esa consolidada doctrina, se considere posible que aparezcan indefinidamente como temporales quienes están adscritos a una empresa que trabaja para otra principal a virtud de un negocio jurídico renovado de forma sucesiva. Se trata de un resultado opuesto a la naturaleza de un contrato de trabajo legalmente colocado entre los que poseen 'duración determinada'.

Que los límites legales para evitar esa perpetuación de temporalidad (el tope de tres años para los contratos de obra o servicio, la regla del artículo 15.5 sobre transformación de los contratos temporales válidos) resulten inaplicables, por razones cronológicas, al presente caso no significa que ahí concluya el examen de validez.

Porque al tiempo que legitima el recurso a contratos para obra o servicio por existir una 'contrata' entre empresas, nuestra doctrina sigue recalcando que ello no exime de cumplir con los presupuestos generales de esta modalidad contractual. La conciencia de que así son las cosas es lo que explica que el contrato de trabajo examinado no se limitara a legitimar su existencia por una genérica prestación de servicios (por parte de SITEL) a Endesa, sino que precisara mucho más: 'el tiempo que dure la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 del cliente ENDESA'.

2. Abuso de temporalidad.

No es lógico, razonable, ni acorde con la excepcionalidad que en el diseño legal posee la contratación temporal que un contrato para obra o servicio pueda soportar novaciones subjetivas (de la empresa cliente) o cambios en los términos en que se lleva a cabo la colaboración entre las empresas. Colisiona con la finalidad de las sucesivas reformas legales (tope de tres años, conversión en fijo por la vía del art. 15.5 ET ) que un contrato opuesto a cuanto en ellas se establece pueda seguir aferrado al régimen jurídico antiguo pese a haber ido introduciendo esas diversas novaciones.

Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la 'autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho ( art. 7.2 CC ), que deslegitima lo inicialmente válido.

Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios 'por cuenta ajena' ( art. 1.1 ET ). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato.

3. Duración inusualmente larga.

Conviene reflexionar sobre los supuestos en que, como el aquí se nos somete a enjuiciamiento, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata mantiene esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota.

Nuestra doctrina, como hemos expuesto, admite el recurso a estas contrataciones por entender que concurre 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible'. Esas notas se desdibujan en extremo en el caso ahora resuelto y hacen que la contratación para obra o servicio se haya desnaturalizado. Probablemente en alguna de las sentencias antes mencionadas aparecen consideraciones que no concuerdan por completo con esa buena doctrina, que ahora reafirmamos.

Un último apunte: el caso resuelto es diverso al que surge cuando aparece una obra o servicio con duración excepcionalmente larga, sin prórrogas o novaciones del inicial acuerdo de colaboración entre empresas. En tal supuesto, seguramente, el abuso de temporalidad solo puede marcarlo el legislador puesto que los agentes económicos que conciertan la colaboración entre sí omiten pactos adaptativos posteriores.

Esto nos lleva a sostener que es la doctrina recurrida la que ofrece una solución ajustada a Derecho, pues en supuestos como el presente no puede bastar con alegar que la relación laboral, mantenida ininterrumpidamente y sin alteración alguna a lo largo de más de 14 años, estaba ligada a las vicisitudes de la contrata y, a la vez, pretender que es ésa una circunstancia de delimitación temporal del vínculo'.

Se desestima el primer motivo de recurso de 'Tragsa'.



TERCERO.- El segundo motivo de suplicación invoca numerosos preceptos legales ( arts. 23.1, 25.2, disp. adicional quinta y disp. adicional trigésimocuarta Ley 3/17), alegando que el régimen jurídico de 'Tragsa' y 'Tragsatec' es el propio de una sociedad mercantil pública, tal como ha reconocido la STS de 8/7/15, y por tanto, se ve afectada por las restricciones que establecen las leyes presupuestarias estatales en materia de incremento salarial, de tal forma que, si el art. 18 de la Ley 3/17 acordó un determinado límite a su masa salarial y por su parte los arts. 32 y 34 de la misma disposición requieren que la modificación de las condiciones del personal al servicio de entidades públicas empresariales cuente con informe favorable del Ministerio de Hacienda, al no existir tal informe, no cabe modificar las previsiones de la masa salarial de las citadas empresas públicas, como tampoco cabe contravenir lo acordado en la disp. adicional decimoquinta de dicha ley en materia de límites de contratación. En suma, el motivo sostiene que ' en base a lo anterior, al no estar esta relación laboral dentro de la ratio de la tasa de reposición, no es posible la conversión de la naturaleza de la relación laboral de temporal a indefinida ni aún a indefinida no fija'.

Acuerda la disposición adicional decimoquinta de la ley 3/17, de de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017; citada en recurso: ' Contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales.

Uno. 1. Las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales a que se refiere el artículo 18 apartado Uno de esta Ley podrán proceder a la contratación de nuevo personal con las limitaciones y requisitos establecidos en la presente disposición.

2. Las indicadas limitaciones no serán de aplicación cuando se trate de contratación de personal, funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida la correspondiente entidad pública empresarial o sociedad mercantil. Los contratos celebrados al amparo de lo establecido en este apartado generarán derecho a seguir percibiendo, desde la fecha de su celebración, el complemento de antigüedad en la misma cuantía que se viniera percibiendo en el Departamento ministerial, Organismo Público, sociedad, fundación o consorcio de procedencia.

3. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto-Ley 3/2011 de 14 de noviembre.

4. Las sociedades mercantiles públicas y entidades públicas empresariales que gestionen servicios públicos o realicen actividades de los enumerados en el artículo 19. Uno. 2 de esta Ley tendrán, como máximo, la tasa de reposición establecida para el respectivo sector en el citado precepto, siempre que quede justificada la necesidad de esa tasa para la adecuada prestación del servicio o realización de la actividad.

5. Las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales distintas de las contempladas en el apartado anterior, que hayan tenido beneficios en dos de los tres últimos ejercicios podrán realizar contratos indefinidos con un límite del 100 por ciento de su tasa de reposición, calculada conforme a las reglas del artículo 19.Uno.4 de esta Ley .

Las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales distintas de las contempladas en el apartado anterior que no hayan tenido beneficios en dos de los tres últimos ejercicios, podrán realizar contratos indefinidos con un límite del 60 por ciento de su tasa de reposición, calculada conforme a las reglas del artículo 19.Uno.4 de esta Ley . Adicionalmente, podrán realizar, exclusivamente para procesos de consolidación de empleo temporal, contratos indefinidos con un límite del 15 por ciento de su tasa de reposición, calculada conforme a las reglas del artículo 19.Uno.4 de esta Ley .

Dos. En el caso de las sociedades mercantiles y las entidades públicas empresariales estatales, la contratación indefinida de personal requerirá, en todo caso, además de lo establecido en el apartado Uno, informe favorable del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública, así como del accionista mayoritario.

Asimismo, la contratación temporal en las citadas sociedades y entidades públicas empresariales, además de las condiciones establecidas en el apartado Uno de esta disposición, requerirá la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública.

Por la Secretaría de Estado de Función Pública se podrán establecer bases o criterios de actuación comunes en los procesos selectivos, con el fin de hacer efectiva la aplicación de los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, así como la implantación del procedimiento electrónico.

Las sociedades mercantiles y entidades públicas empresariales estatales deberán remitir al Ministerio de Hacienda y Función Pública, junto con la solicitud de autorización de la masa salarial, información relativa a todo el personal temporal que ha prestado servicios en el ejercicio anterior, detallando el número de jornadas anualizadas y el coste de las mismas.

Tres. Excepcionalmente, el Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública, podrán autorizar, por encima de los limites anteriormente señalados, las contrataciones que resulten necesarias para dar cumplimiento a aquellos instrumentos de planificación estratégicos que sean aprobados por el accionista mayoritario y que hayan sido informados favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Cuatro. Lo dispuesto en el apartado Uno de esta disposición adicional tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 .ª y 156.1 de la Constitución '.

De la regulación que acaba de transcribirse se deduce que los límites a la contratación temporal del sector público a los que alude el recurso se refieren a la contratación ' ex novo' de personal laboral, no a la calificación como contrato indefinido que puede corresponder a una relación laboral ya existente por una de las normas propias del ordenamiento laboral.

Otro tanto cabe decir de los límites en la masa presupuestaria de las empresas del sector público establecidas en esa ley, toda vez que esos límites no afectan a la correcta calificación de un contrato laboral, de la misma manera que no podrían impedir el abono de indemnización de un despido declarado improcedente.

Esta interpretación es acorde con lo resuelto en sentencia del TS de 3 de febrero de 2015 (rec. 37/14), en la que se confirmó la decisión judicial referida a una empresa pública donde se calificó como indefinida no fija una relación laboral sobre la base de que el contrato temporal existente no era conforme a Derecho, concluyendo que esa decisión no vulneraba la previsión de las Leyes de Presupuestos, con arreglo a estos argumentos: 'Pues bien, la justificación que da la empresa, y en la que se basa el recurso de casación, es que lo pactado está subordinado a lo prescrito en las sucesivas leyes de presupuestos citadas, a saber que, tratándose de nuevas contrataciones, no pueden hacerse si la Consejería de Hacienda y Administración Pública no da la pertinente autorización, cosa que no ha hecho en momento alguno, pese a haberle sido solicitada por la empresa.

Por el contrario, el sindicato demandante sostiene -en su escrito de impugnación al recurso- que la transformación de un contrato temporal en fijo (o en indefinido no fijo, con mayor razón aún) no equivale a 'contratación' de nuevo personal o a la 'incorporación' o al 'nuevo ingreso' de trabajadores, que son algunos de los términos empleados por las sucesivas leyes de presupuestos de Andalucía en su artículo 11. Y que, por lo tanto, dicho artículo no es aplicable y debe darse cumplimiento a lo pactado pues no contradice a una norma que no es aplicable a este supuesto.

La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD

QUINTO dice así: 'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos , lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010 , referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa'.

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto.

Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes'.

Adicionalmente a los argumentos que resultan de la sentencia que acaba de transcribirse, nada sabemos en este caso en concreto de la masa salarial ni de la tasa de reposición de trabajadores a la que se refiere 'Tragsa,' cuyo recurso se desestima.



CUARTO.- El del Sr. Faustino pide a la Sala rectifique el primer hecho declarado probado, en el sentido de corregir que el contrato suscrito en 2008 se inició el día 12 del mes de febrero y a partir de ese hecho se reconozca la antigüedad del trabajador, conforme al art. 29 del convenio aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29/9/99, 15/2/00, 18/9/01, 27/7/02, 19/04/05 y 4/7/16).

La empresa se opone alegando que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la antigüedad que corresponde al actor sino sólo sobre la calificación de su contrato y que por vía de recurso se pretende ampliar la pretensión de demanda. Añade que la regulación de convenio sobre el plus de antigüedad establece un sistema de determinación que toma en cuenta los servicios prestados a partir de la entrada en vigor de aquella norma, lo cual se produjo el 1/1/10 excepto en materia retributiva, que tuvo efectos de 1/1/11; por tanto, sólo a partir de esta fecha comenzó a devengar trienios el personal de 'Tragsa'.

La posición que mantienen las partes procesales a propósito de la antigüedad reclamada por el Sr.

Faustino con efectos de 12/2/08 requiere que examinemos tres cuestiones: la constatación de si estamos ante cuestión nueva no suscitada en demanda, la revisión fáctica pedida a la Sala y la hipotética decisión de fondo.



QUINTO.- Rechazamos que la petición de reconocimiento de antigüedad del Sr. Faustino constituye cuestión novedosa respecto a lo planteado en demanda. En ésta se pidió ' se reconociera la relación laboral con carácter indefinido desde febrero de 2008'; por tanto, es obvio que se estaba solicitando esa calificación a efectos de antigüedad.



SEXTO.- Se admite la revisión fáctica que afecta al primer hecho declarado probado, al constatarse que fue el 12 de febrero de 2008 cuando comenzó la prestación de servicios por parte del Sr. Faustino .

SÉPTIMO.- En cuanto a la fecha en la que debe fijarse la antigüedad del trabajador, haya que diferenciar dos aspectos: la acumulación de servicios prestados en virtud de diversos contratos temporales y la regulación de convenio en cuanto a los efectos de esos servicios.

Sobre lo primero: La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 (rec. 2764/15), dictada precisamente a propósito de pleito donde fue parte interviniente 'Tragsa', señala: ' Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

En consecuencia, no hay duda de que a efectos de antigüedad del actor hay que computar todo el tiempo de servicios para su empresa.

Sobre lo segundo: La anterior afirmación no quiere decir que proceda el devengo de complemento salarial de antigüedad desde 12 de febrero de 2008. Como también dice la misma sentencia de 21 de septiembre de 2017, la doctrina sobe la unidad esencial del vínculo supone ' doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas'. Lo que quiere decir que hay que ir al convenio aplicable donde se regula esa materia.

OCTAVO- Acuerda el art. 4 del convenio colectivo de 'Transformación Agraria, SA' (BOE 11/3/11): ' El presente Convenio tendrá una duración de cuatro años, desde el 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2013. Su entrada en vigor se producirá el primer día del mes siguiente a la publicación del presente texto en el boletín oficial excepto el capítulo relativo a la retribución que entrará en vigor el 1 de enero de 2011'.

Por su parte el art. 29 de la misma disposición señala: 'Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de 'antigüedad consolidada XVI Convenio' que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable'.

A la vista de esta regulación podemos concluir que puede fijarse la antigüedad laboral del Sr. Faustino en el día 12 de febrero de 2008, sin que ello comporte necesariamente el abono de trienios desde esa fecha, ya que esta cuestión deberá hacerse en los términos establecidos en el art. 29 de convenio, sobre el que el recurso no dice absolutamente nada sobre los efectos que derivan de su aplicación, de forma que la Sala no puede abordar de oficio esta cuestión.

Esto determina que este recurso se estima parcialmente.

OCTAVO.- Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir y la imposición de costas a 'Tragsa' por la pérdida de su recurso, cifrándolos en 200 euros, dado el escaso contenido de la impugnación que se formuló contra él.

NOVENO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A' (TRAGSA) y estimamos parcialmente el interpuesto por D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de fecha DIECISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, en virtud de demanda formulada por D. Faustino contra 'TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A'. En consecuencia, reconocemos que la antigüedad del trabajador se compute desde 12/2/08 si bien a efectos de trienios se estará a lo establecido en el art. 29 de convenio. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Con costas referidas al recurso de la empresa que ha sido desestimado.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 644/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 644/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.