Sentencia SOCIAL Nº 1065/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000613/2019
NIG: 3803844420190000455
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001065/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000058/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.; Abogado: GONZALO ALFREDO ALVAREZ GIL
Recurrido: Darío ; Abogado: ANGEL EGUREN GOYA
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA' contra la
sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de
Tenerife en los autos de juicio 58/2019 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Darío contra la empresa 'OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de abril de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Darío , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, desde el 22 de abril de 2009, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.514,29 euros (1.315 euros, a efectos de indemnización por despido), (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho conforme).

TERCERO.- El 9 de enero de 2019, la empresa demandada entrega al actor carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, fundamentado en los siguientes hechos: '(...)tal y como usted mismo reconoce en su escrito de fecha 3 de enero de 2019, el pasado día 1 de enero de 2019, sobre las 5:30 horas, estando prestando servicios en el centro comercial Pirámides, sito en el Puerto de la Cruz (Tenerife), al realizar la ronda de fichajes pasó por la planta de Aguilar y Quesada y, al ver una cabina telefónica decorativa allí ubicada, le dio un patada rompiendo un trozo de madera de la misma. Los hechos antes descritos son constitutivos de una falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.5 del vigente convenio colectivo de empresas de seguridad, por haber causado desperfectos en enseres de las instalaciones del cliente, por lo que a tenor de lo estipulado en el artículo 75.3c) del citado convenio, procedemos a despedirle con efectos del día 9 de enero de 2019 (...)'.

CUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (hecho no controvertido).

QUINTO.- El día 1 de enero de 2019, a las 5:30 horas, el actor le dio una patada a una cabina telefónica decorativa, rompiendo un trozo de madera de la misma (hecho conforme).

SEXTO.- Se presentó el día 15 de enero de 2019 papeleta de conciliación ante el SEMAC por la parte actora, celebrándose el acto de conciliación el día 15 de abril de 2019, con resultado Intentado sin efecto.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Darío frente a OMBUDS CÍA SEGURIDAD SA y el FOGASA y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro la improcedencia del despido del actor llevado a cabo por la demandada el 9 de enero de 2019.

SEGUNDO.- Condeno a la parte demandada OMBUDS CÍA SEGURIDAD SA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a cada una de las demandantes en la cantidad de 15.379,08 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 43,23 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA en los términos establecidos legalmente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Darío , trabajador que con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad ha venido prestando servicios desde el día 22 de abril de 2009 para la empresa demandada, 'OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA', y declara improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 9 de enero de 2019, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que el incumplimiento contractual imputado por la empresa al actor, causar daños a bienes propiedad de un cliente, no revestía la gravedad suficiente como para constituir una infracción laboral grave y, por tanto, para justificar la imposición de la sanción laboral más grave, el despido.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada la demanda y se declare la procedencia del despido disciplinario del demandante, por entender contrariamente que había quedado probada la entidad del incumplimiento contractual que se le atribuye en la comunicación escrita de cese.



SEGUNDO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa recurrente la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 32, 72 párrafo 4º y 74 párrafo 5º del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo producido intencionadamente el actor daños a bienes propiedad de una empresa para la que prestaba el servicio de vigilancia (dio una patada consciente e intencionadamente a un enser propiedad del cliente), atendidas las circunstancias concurrentes, tal infracción reviste la culpabilidad y gravedad suficientes como para justificar la imposición de la sanción de despido, por lo cual su cese en la empresa ha de ser declarado en todo caso como procedente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual: 'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Como modalidad específica de transgresión de la buena fe contractual en el ámbito de las empresas seguridad privada, el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad tipifica en el artículo 74 párrafo 5º como falta muy grave (sancionable con el despido según el artículo siguiente): 'El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en armas, máquinas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc., tanto de la Empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable'.

Por lo tanto, causar desperfectos en enseres propiedad de los clientes es en el sector de la seguridad privada una modalidad de transgresión de la buena fe contractual constitutiva, en principio, de infracción muy grave.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados (ordinales tercero y quinto) que siendo aproximadamente las 5,30 horas de la madrugada del día 1 de enero de 2019 (día de Año Nuevo), cuando el actor se encontraba prestando servicio de vigilancia en el Centro Comercial Pirámides de Puerto de La Cruz, concretamente realizando una ronda de fichajes, al pasar por la planta donde se encuentra el establecimiento 'Aguilar y Quesada' y ver allí una cabina telefónica decorativa, le propinó una patada a la puerta, haciendo saltar un trozo de madera de la misma.

A la vista de ello hemos de concluir que es evidente que la actuación del trabajador constituye una actuación irregular, pues queda fuera de la buena fe contractual que un Vigilante de Seguridad cause daños intencionadamente a bienes propiedad de la empresa cuyas instalaciones custodia, y que dicho incumplimiento constituye una infracción de sus deberes laborales.

Pero se debe adecuar la sanción a la infracción reprochada, en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de dicha sanción, atendiéndose a la naturaleza del incumplimiento, su gravedad, circunstancias en las que se produce, antecedentes en la empresa, etc. para llevar a cabo tal juicio de adecuación (teoría gradualista).

Por ello, si partimos de los indiscutidos datos de que en el caso de autos se desconoce la entidad de los daños causados (no han sido tasados), que no consta que se haya producido un perjuicio para la empresa (en forma de quejas o reclamaciones por parte de la empresa perjudicada) y que tampoco se tiene noticia de que en los casi diez años de prestación servicios del actor para la empresa demandada aquél se hubiera visto envuelto en hechos similares, consideramos que no ha quedado acreditada la concurrencia de actos suficientemente graves de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza como para constituir una infracción laboral muy grave y que la sanción del despido no se corresponde con la entidad del incumplimiento del trabajador por ser desproporcionada, sin perjuicio de que la empresa lo sancione por tal infracción de manera distinta al despido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el Sr. Darío el día 9 de enero de 2019 ha de ser calificado como improcedente, por no haber quedado acreditada la gravedad de los incumplimientos contractuales imputados al mismo en la carta de despido.

Al haber entendido lo mismo la Magistrada de Instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA' contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 58/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, 'OMBUDS COMPAÑÍA de SEGURIDAD, SA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 50 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.