Sentencia SOCIAL Nº 1066/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2004 de 01 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01066/2004

Rec. Núm. 241/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a uno de octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Daniel siendo demandados el Instituto Nacional de la Salud y otros sobre invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de noviembre de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Jose Daniel nacido el día 30 de junio de 1.957, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , encuadrado en el Régimen General, reuniendo período de cotización suficiente para la prestación que reclama y siendo su profesión habitual la de oficial principal de taller tornero, en la empresa FEVE. Desde 1.995, realiza funciones de portero y auxiliares administrativos, en el taller de destino, por decisión de empresa de acoplamiento provisional, hasta su declaración como no apto definitivo el 8-8-02, de conformidad con el Acuerdo para la Vigilancia de la Salud, entre FEVE y la representación social de los trabajadores.

2º.- Previa la correspondiente solicitud del actor de fecha 13-9-02, se tramitó expediente de incapacidad permanente, emitiéndose informe médico de síntesis el día 10-2-03, dictamen- propuesta del EVI el día 4-3-03 y recayendo resolución de la Dirección Provincial del INSS de igual fecha, por la que se deniega la situación de invalidez permanente en cualquiera de sus grados. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del mencionado Organismo de fecha 22-4-03.

3º.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente total es la de 1.159,86 € mensuales, y la correspondiente a la incapacidad permanente parcial es la de 1.411,57 € mensuales (33.877,68 importe total de 24 mensualidades). Continúa en alta en FEVE, realizando funciones de portería y administrativas auxiliares en el Taller.

4º.- El cuadro clínico que presenta el actor al momento de la valoración del expediente es el siguiente: Afectación actual: Presenta caída del párpado derecho y visión doble en la mirada central de carácter leve y moderado. Grave en la mirada derecha e izquierda, le es imposible la mirada hacia arriba que le incapacita para manejar el torno de su puesto de trabajo previo (oficio de riesgo). Marcha: independiente. Exploración por aparatos: órganos de los sentidos. Vista: diplopia horizontal. Sistema nervioso: neuropatía del III par craneal derecho incompleto y probable afectación del IV par craneal. Presenta ptosis palpebral derecha que ocluye parcialmente la pupila ipsilateral y diplopia más marcada en la mirada derecha e izquierda. No paresia del resto de los músculos oculomotores pupila isocorica y normoreactiva. Resto pares craneales normales. Deficiencias más significativas: neuropatía III par craneal derecho incompleto de origen indeterminado. Probable afectación del IV par craneal. Tratamiento efectuado, cen. y serv. donde ha recibido asis. El enfermo: intervención quirúrgica del párpado superior con colgajo frontal.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria también demandada, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La Entidad Gestora esgrime dos motivos de recurso, el primero amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y el segundo en la letra c del mismo artículo, si bien ambos tienen un mismo objeto y planteamiento. La modificación de hechos probados pretende cambiar la profesión habitual del actor, que según la sentencia sería la de oficial principal de taller tornero, mientras que según la recurrente debiera ser la de portero y auxiliar administrativo. De tal modificación fáctica depende en definitiva el éxito o fracaso del recurso, puesto que no se discute por las partes y, en definitiva, es acomodado al concepto de invalidez permanente total, el que de las limitaciones y padecimientos del actor recogidos en el ordinal cuarto de los hechos probados éste resulta permanentemente incapacitado para el desarrollo de las tareas propias de un oficial de torno, pero no para las de portero y auxiliar administrativo. Por consiguiente, en función de cuál de las dos haya de ser declarada como profesión habitual del actor, éste se encontrará o no en situación de invalidez permanente total y tendrá o no derecho a la correspondiente pensión vitalicia a cargo de la Seguridad Social.

SEGUNDO .- La modificación fáctica pretendida, sin embargo, no deriva de un supuesto error en la apreciación de la prueba que se impute a la Magistrada de instancia, sino a una diferente calificación jurídica de los hechos, en relación con lo que debe entenderse como profesión habitual a efectos del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

El actor tiene reconocida en la empresa FEVE la categoría profesional de oficial principal de taller tornero, pero como consecuencia de sus padecimientos fue declarado provisionalmente por los servicios médicos de la empresa como no apto para su puesto de trabajo, siendo acoplado provisionalmente a un puesto de portero y auxiliar administrativo, sin perjuicio del mantenimiento de su categoría y de los derechos inherentes a la misma. Esto ocurrió en 1995 y desde entonces hasta la solicitud de la prestación de invalidez permanente, efectuada el 13 de septiembre de 2002, el actor continuó realizando las tareas de portero y auxiliar administrativo. La solicitud de invalidez se produjo después de que el 8 de agosto de 2002 la empresa FEVE, a través de sus servicios médicos, calificase al acto como no apto definitivo para su puesto de trabajo de oficial principal de taller tornero. Ocurre sin embargo que en el momento de solicitud de la prestación el trabajador llevaba ya siete años prestando servicios como portero y auxiliar administrativo y no como oficial principal de taller tornero.

La Entidad Gestora aduce en su recurso la vigencia transitoria del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1997 , de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social , según el cual debe entenderse como profesión habitual aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez. Alega la recurrente que una cosa es 'profesión habitual' a efectos prestacionales, que es la definida por dicha norma, y otra distinta 'categoría profesional' a efectos laborales, pudiendo ocurrir que ambas, como en este caso, no coincidan.

Sin embargo esta Sala ya ha declarado en alguna sentencia anterior (por ejemplo, la dictada el 19 de mayo de 2004 en el recurso de suplicación número 1444/2003 ) que de acuerdo con una constante doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 9 de diciembre de 2.002 , la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SS.T.S. de 31 de mayo de 1.996 y de 23 de noviembre de 2.000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2.002 ). Por ello la 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y en contraposición al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana.

El criterio de esta Sala es aplicable por tanto a cambios de puesto de trabajo de breve duración anteriores a la situación de invalidez y que hayan sido motivados por la propia enfermedad. Aquí nos enfrentamos sin embargo a un periodo de larga duración (siete años), aún cuando sea de menor duración que el periodo de desarrollo de la profesión anterior, que es la que pretende el actor que se tome como referencia a efectos de la calificación de la invalidez. Se hace preciso por ello complementar nuestro criterio con las debidas precisiones que permitan diferenciar entre lo que es un apartamiento transitorio del puesto de trabajo habitual por razones sanitarias y lo que es un cambio de puesto de trabajo de naturaleza permanente.

TERCERO .- En primer lugar ha de tomarse en consideración que la frontera entre la situación de incapacidad temporal y la aplicación del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es difusa y no cuenta en nuestro Derecho con una regulación adecuada y suficientemente precisa, salvo por lo que respecta a las situaciones de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora, contempladas en el artículo 26 y no en el 25. Por tanto cuando un trabajador, como consecuencia de circunstancias sanitarias, no es apto para el desempeño de su puesto de trabajo habitual, puede resultar que la empresa mantenga al mismo en activo mediante el traslado o acoplamiento a otro puesto de trabajo que sí sea compatible con su estado. Este supuesto, que es el regulado por el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , constituye una obligación de la empresa en los términos de dicho artículo, pero no impide que el trabajador, si concurren las circunstancias de hecho que lo permiten, pueda ejercer su derecho prestacional en el marco del sistema de Seguridad Social y situarse en situación de incapacidad temporal para el trabajo, a través de la correspondiente decisión de los médicos competentes, o solicitar la prestación de incapacidad permanente que corresponda. La empresa no está capacitada para obligar al trabajador a solicitar las correspondientes prestaciones, constituyendo éstas un derecho y no una obligación del trabajador. Pero la empresa está obligada al cumplimiento del artículo 25 de la Ley de Prevención y no encomendar al trabajador tareas incompatibles con su estado y capacidad, con el consiguiente riesgo para su seguridad y salud. Cuestión distinta es que el trabajador que no pueda desempeñar las tareas a las que está obligado y no se acoja a la situación de incapacidad temporal, suspendiendo el contrato de trabajo, carezca de justificación de su incumplimiento, o que la empresa pueda hacer uso en su caso de lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , cuestiones todas ellas ajenas a lo que aquí se discute.

En el supuesto presente la empresa FEVE realiza un uso del artículo 25 de la Ley de Prevención , en virtud de las previsiones del convenio, que implica la sustitución de la prestación de incapacidad temporal por un cambio temporal de puesto de trabajo (acoplamiento) cuando el dictamen de los servicios médicos de la empresa determinan que el trabajador está provisionalmente incapacitado para el desarrollo de su puesto habitual. En tales condiciones resulta ciertamente dudoso si la empresa puede imponer al trabajador el cambio de puesto de trabajo y si con ello el trabajador deja de tener derecho a la prestación de incapacidad temporal. En nuestro Derecho, como decimos, la regulación de la incapacidad temporal es imprecisa en relación a tales extremos. Lo cierto es que no ha habido discusión entre las partes sobre este punto, de forma que el sistema de acoplamiento ha servido como sustitutivo de la incapacidad temporal y solamente a partir del momento en el que los servicios médicos de la empresa han determinado que la incapacidad del trabajador para el puesto de trabajo propio de su categoría es definitiva el trabajador ha solicitado la correspondiente prestación de incapacidad permanente.

Hay que partir por tanto de esta constatación: el cambio de puesto de trabajo se ha realizado por razón del propio estado médico del trabajador y ha sido utilizado en sustitución de la suspensión del contrato de trabajo mediante el acceso a la prestación por incapacidad temporal a cargo de la Seguridad Social. Para tales supuestos es válido el criterio de esta Sala anteriormente expresado, que hace un paréntesis del periodo transcurrido prestando servicios en el nuevo puesto de trabajo y toma como periodo de referencia a efectos de la aplicación del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción vigente transitoriamente) el año anterior a ese cambio de puesto de trabajo. En definitiva el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social obliga a tomar en consideración el año anterior al inicio de la incapacidad temporal. Lo que esta Sala hace es equiparar el periodo de acoplamiento a la situación de incapacidad temporal, puesto que tienen la misma lógica y cumplen idéntica función en cuanto al supuesto que nos ocupa, al procurar el apartamiento del trabajador por razones médicas del puesto que no puede desarrollar, protegiendo al mismo al mantener, total o parcialmente, sus percepciones económicas (bien mediante una prestación derivada de la relación de seguro, bien mediante el salario correspondiente al nuevo puesto de trabajo para el que sí está capacitado).

Esta misma equiparación nos proporciona una solución para la determinación de los límites temporales de esta posibilidad, puesto que si en función de lo dispuesto en el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social el periodo máximo de incapacidad temporal es de 30 meses, dicho plazo ha de jugar igualmente en relación con la situación de acoplamiento a efectos de reclamar derechos prestacionales públicos. Por supuesto las partes del contrato de trabajo son libres de determinar los derechos del trabajador, con respeto a los límites legales, de forma que la empresa puede reconocer al trabajador, unilateralmente o en virtud de obligación asumida en contrato de trabajo o convenio colectivo, el derecho a retornar a su puesto de trabajo originario si recupera su capacidad sin límite temporal alguno o con límites superiores al legal de 30 meses. Pero dicho derecho no tiene efectos frente a terceros como es la Seguridad Social, para la cual el límite legal es el señalado de 30 meses, establecido desde la entrada en vigor, el 1 de enero de 1995, del artículo 32.8 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y por tanto aplicable al supuesto de autos. Por tanto, a efectos de computar el plazo de doce meses previsto en el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , el periodo de incapacidad temporal constituye un paréntesis, de acuerdo con el mismo texto legal, al que por razones de analogía ha de equipararse en estos casos el periodo de acoplamiento, pero dicho paréntesis tiene una duración legal máxima de 30 meses. En el caso presente, por consiguiente, el paréntesis se habría cerrado mucho antes de que el trabajador solicitase la prestación y desde luego más allá de los doce meses, por lo que en el periodo de doce meses de referencia para la determinación de lo que debe considerarse como profesión habitual el trabajador había desempeñado funciones de portero y de auxiliar administrativo y no de oficial principal de taller tornero. Siendo por tanto la primera la profesión habitual que ha de tomarse en consideración en el presente supuesto el recurso debe ser estimado, según lo que primeramente se razonó, ya que las limitaciones padecidas que constan en el ordinal cuarto de los hechos probados (caída de párpado y diplopia horizontal) afectan a la capacidad visual necesaria para el manejo del torno, pero no impiden la realización de las funciones esenciales de la profesión de portero-auxiliar administrativo, ni implican una reducción sensible en el rendimiento en esta última profesión que supere el 33%.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003 del Juzgado de lo Social número cuatro de Santander (autos 481/2003 ), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, desestimar la demanda presentada por D. Jose Daniel con sus pretensiones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.