Sentencia Social Nº 1066/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4217/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004217/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01066/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023609, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004217 /2007

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Flora

Recurrido/s: María Rosa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000293 /2007 DEMANDA 0000293

/2007

Sentencia número: 1066/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a diecinueve de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004217 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO MARTIN DE LAS MULAS BAEZA, en nombre y representación de Flora , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000293 /2007, seguidos a instancia de Flora frente a María Rosa , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. TRINIDAD PEREZ LOPEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- DÑA. Flora , provista de NIE nº NUM000 , ha prestado sus servicios como empleada de hogar para la demandada DÑA. María Rosa desde el 10.5.2004, percibiendo un salario mensual de 730 euros sin incluir pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora prestó servicios por última vez el 8.12.06.

Ese día alcanzó un acuerdo con la empleadora para viajar a Perú hasta el 5.2.2006 en que debía reincorporarse a su trabajo.

La actora proporcionó a la demandada otra persona para cubrir su ausencia.

TERCERO.- La actora tenía billete de avión para viajar a Lima a Madrid con llegada el 3.2.07.

La actora viajó el 24.2.07 llegando a Madrid el 25.2.07 (folios 22 y 23 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- El 22.2.07 la empleadora Dña. María Rosa al no tener noticias de la actora, cursó su baja en Seguridad Social con efectos de 13.2.07 (folio 34 que se da por reproducido).

QUINTO.-El 24.2.07, Dña. Flora comunicó por teléfono con la demandada quien le manifestó que ya no trabajaba en su casa solicitando la actora una carta de recomendación.

SEXTO.- La actora no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

SEPTIMO.- En fecha 13.2.07, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 23.3.07 sin avenencia, con el resultado que recoge el acta extendida al efecto y que obrante al folio 5 se da íntegramente por reproducido."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DÑA. Flora frente a la empleadora María Rosa , debo declarar y declaro que no ha existido despido, sino dimisión de la trabajadora, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante al considerar que no había sido objeto de un despido, la representación letrada de ésta interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa la revisión del hecho probado cuarto que debe prosperar ya que la supresión interesada es de una valoración que es impropia del relato fáctico.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la revisión del hecho probado quinto que debe prosperar excepto las que entrañan una valoración y que fue el 24-2-2007, cuando se puso en contacto con la demandada, como indica en el hecho segundo de la demanda.

SEGUNDO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , denuncia infracción de los artículo 9.4 del RD 1424/1985, 49.1.d) del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis, expone que no ha existido dimisión y que la demora en su reincorporación fue debida a problemas que tuvo la compañía Air Madrid que canceló todos sus vuelos, estando ante una situación de fuerza mayor o caso fortuito. En el cuarto motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega infracción del artículo 55.1 del ET considerando que al estar en presencia de un despido que no se ha realizado por escrito, el mismo debe declararse improcedente.

Del relato fáctico se desprende que la demandante prestaba servicios como empleada de hogar desde el 10-05-2004 hasta el 8- 12-2006, en que acuerda con la empleadora que puede irse a Perú desde esa fecha hasta el 5-02-2007, en que debía reincorporarse a su trabajo, sin embargo no regresó hasta el 25-02-2007. La actora proporcionó a la demandada otra persona que trabajase durante su ausencia. El 22-02-07, la empleadora cursa su baja en la Seguridad Social con efectos 13-02-2007. La actora no avisó el 5-02-2006 que no podía reincorporarse a su trabajo y hasta el 24-02-2007, no contacta con la empleadora para indicarle las razones de su demora en reincorporarse. Esta desconocía la razón por la cual la trabajadora no se había reincorporado a su puesto de trabajo el día señalado; no había tenido noticias de la misma desde que dejara de prestar servicios el 9-12-2006 hasta que el 24-02-2007 la actora llama para contar los problemas que había tenido y pedir una carta de recomendación. La recurrente considera que no ha existido dimisión, alegación que no se comparte pues estamos ante una ausencia largamente prolongada, sin aviso ni justificación alguna, que constituye una dimisión tácita. La falta de comunicación durante diecinueve días, expresando los avatares y circunstancias que le impedían su reincorporación, es una muestra de total desinterés en volver a su puesto de trabajo, no existiendo intención de la demandada en prescindir de sus servicios pues la tuvo en alta en Seguridad Social, con abono de las correspondientes cotizaciones, desde que se marchó a Perú, en la creencia de que volvería a prestar servicios y sólo cuando pasan varios días sin reincorporarse y sin tener conocimiento de la misma decide darle de baja en Seguridad Social ante la creencia, fundada en la ausencia de noticias, que no volvería a su casa a prestar servicios, no pudiendo considerar, por tanto, que estemos ante un despido. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 293/2007, seguidos a instancia de Flora contra María Rosa , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000421707 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.