Sentencia Social Nº 1066/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2914/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002914/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01066/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2914/09

Sentencia nº 1066/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a siete de Diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2914/09 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Jesús Gutiérrez Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, en los autos nº 1247/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1247/08 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Compagnie Internacional des Wagons Lits et du Turism S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Jose Pedro , en materia de Jubilación Parcial y contrato de relevo - responsabilidad empresarial-, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintidós de Enero de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que estimando la demanda formulada por "COMPAGNIES DES WAGONS LIST ET DU TOURISME, S.A.", contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Pedro , debía anular como anulo la resolución dictada por el INSS, el 10 de abril de 2008, por la que se acuerda declarar a la empresa responsable del pego de la prestación de jubilación parcial que esa entidad gestora ha abonado al codemandado, D. Jose Pedro , en el periodo de devengo 1/08/2007 a 30/09/2007, por el importe de 3.318,71 ?, dejándola sin efecto alguno y en consecuencia a la empresa exenta de ese pago, condenado a las demandadas a estar y asar por esta declaración, condenado al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración. Que apreciando la alegada falta de legitimación pasiva, absuelvo al codemandado D. Jose Pedro , de la pretensión deducida contra el mismo en este proceso, con condena a la empresa demandante de las costas causadas por importe, de 200 ?, por el concepto de honorarios profesionales de la letrado del demandante.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el codemandado, D. Jose Pedro , trabajador le la empresa demandante solicitó y le fue concedida por el INSS la jubilación parcial con efectos económicos de 1 de noviembre de 2003 en cuantía del 85 % de una base reguladora mensual de 1.494,04 ?, equivalente dicho porcentaje a la reducción de su ornada.

SEGUNDO.- Que la empresa demandante, simultáneamente a la jubilación parcial del referido trabajador, procedió a efectuar un contrato de trabajo de relevo, a tiempo completo, con Dña. Inmaculada , el 1 de noviembre de 2003, extendiéndose la duración de ese contrato desde el 01/11/2003 hasta el 29/09/2007.

TERCERO.- Que la referida trabajadora, Dña. Inmaculada , solicitó la empresa demandante mediante escrito fechado el 13 de abril de 2007 la reducción Le jornada para poder conciliar la vida familiar con la laboral, en los meses de agosto y septiembre de ese año, trabajando la 2ª quincena de agosto y la 1ª quincena de septiembre, lo que le fue concedido por carta de 24 de abril de 2007.

CUARTO.- Que mediante oficio del INSS, de 20 de diciembre de 2007, se acuerda iniciar expediente de responsabilidad de la empresa demandante del pago de la prestación de jubilación parcial que esa entidad gestora había abonado a D. Jose Pedro , en el periodo comprendido entre el 1/08/2007 y el 30/09/2007, por el importe de 3.318,71 ?, imputándole que en ese periodo no se realizó la contratación del trabajador relevista, realizando alegaciones la demandante mediante escrito registrado, el 19 de enero de 2008, dictándose finalmente resolución por el INSS, el 10 de abril de 2008, acordando declarar a la empresa responsable del pego de la prestación de jubilación parcial que esa entidad gestora ha abonado a D. Jose Pedro , en el periodo de devengo 1/08/2007 a 30/09/2007, por el importe de 3.318,71 ?.

QUINTO.- Que se interpuso reclamación previa, el 28 de mayo de 2008, que fue desestimada por resolución del INSS, de 15 de julio de 2008.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Jesús Gutiérrez Gutiérrez, siendo impugnado de contrario por la empresa COMPAGNIE INTERNACIONAL DES WAGONS LITS ET DU TURISM S.A., asistida por la Letrada Dña. Nuria Quirós Bronet. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, estimatoria de la demanda en materia de Seguridad Social, en la que se declara nula y sin efecto jurídico alguno la Resolución del INSS de fecha 10 de Abril de 2008, al no existir responsabilidad empresarial alguna susceptible de reintegro económico, se articula Recurso de Suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizando un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial.

La cuestión que en este Recurso de Suplicación se ha de resolver, se refiere a la posible existencia de responsabilidad empresarial en relación con el abono de una pensión de jubilación parcial que fue reconocida por el INSS a un trabajador, durante los periodos de tiempo en que, el trabajador relevista redujo su jornada para poder conciliar la vida familiar y laboral, en los meses de Agosto y Septiembre de 2007, trabajando la 2ª quincena de Agosto y la 1ª quincena de Septiembre.

Sin que en el presente supuesto, se haya producido incumplimiento alguno por parte de la empresa demandante, pues como con acierto sostiene el Juez "a quo" lo único que sucede es que se procedió a dar de baja en la cotización a la Seguridad Social, durante el periodo en que el trabajador relevista redujo su jornada, por lo que la empresa no tenía obligación de contratar en su lugar a otro trabajador, porque el contrato estaba vigente y suspendido temporalmente.

En este sentido se han pronunciado diferentes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en concreto, la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2007 , que establece en su Fundamento de Derecho único que, tal y como ya decía el mismo Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de 20 de abril de 2006 decía que "En efecto, la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 exige que se mantenga el contrato de relevo durante la situación de jubilación parcial y hasta que se alcance la edad de jubilación ordinaria, de forma que si se produce la extinción del contrato el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador. La sustitución no implica que la empresa deba proceder en tal sentido ante cualquier circunstancia por la que el relevista no esté prestando servicios, aunque ello no vaya acompañado de la retribución. Esto es, la empresa sólo está obligada a sustituir al trabajador relevista cuando la relación contractual haya finalizado o se haya extinguido, lo que no sucede cuando se produce la suspensión del contrato de trabajo, como aquí acontece con los permisos no retribuidos que contempla el convenio, cuyo número limitado -120 días anuales- y condiciones necesarias para su concesión -no excederán del 3% de la plantilla en cada categoría y dependencia- ponen de manifiesto que la relación laboral está vigente sin que conste que se haya producido cese alguno del trabajador, incluso con posterioridad al disfrute del mismo.

Además, debemos tomar en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del RD 1991/1984, de 31 de octubre, y en el RD, 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, en cuyo artículo 4 se regulaban las obligaciones del empresario en caso del cese sustituto y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 21 del RD 1131/02 "

La aplicación de nuestra doctrina nos lleva, como ya avanzamos anteriormente, a la estimación del motivo porque en este caso solo consta en hechos probados que el relevista causó baja en Seguridad Social en determinados periodos de tiempo. No se conoce la causa que motivo tal situación pero lo que no se dice en momento alguno os que el trabajador haya extinguido su contrato de relevo o finalizado su relación laboral con lo cual debemos concluir porque no estamos ante el supuesto contemplado en la norma.

Se afirma en la sentencia de instancia, para justificar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, que "el legislador no ha previsto efectos distintos según la causa por la que se hubiera producido la extinción o como en esta caso sucede, suspensión del contrato del relevista". Ciertamente, solo hay una previsión legal en materia de responsabilidad del empresario en el pago de la prestación cual es la que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, entre las que se encuentra la relativa a la sustitución del trabajador relevista que es " cesado " y que abarca, precisamente, desde la "extinción del contrato" hasta que el jubilado acceda a la jubilación ordinaria. Ambos términos, cese v extinción de la relación laboral, e incluso despido improcedente sin readmisión, en el caso del jubilado parcial, deben ser interpretados como situaciones en las que el trabajador -relevista o jubilado- finaliza su relación laboral y no integrar en él otros casos que, siendo una norma sancionadora, el legislador no ha contemplado.

Es cierto, por otra parte, que el legislador ha vinculado o anudado la jubilación parcial al contrato de relevo (art. 9 ) y que durante la situación de jubilación parcial debe mantenerse esa conexión, pero ello no significa que en situaciones concretas, en las que el trabajador relevista no concluye el contrato de trabajo. aunque no preste servicios deba necesariamente que sustituir a éste v contratar a un nuevo relevista."

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la anterior Sentencia mantiene íntegramente el criterio que el Juzgador de instancia en el presente procedimiento, y, el mismo criterio que en la Sentencia establecida en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida.

Dicho criterio resulta igualmente compartido por los diferentes Tribunales superiores de Justicia, entre otras, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 20 de febrero de 2007 , referente a una excedencia de tres meses por hijo a cargo, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo establece que: "La palabra "cese" que se utiliza en el párrafo primero de la citada disposición adicional de la que tratamos es sinónimo de extinción de contrato, pero no puede considerarse que sea un género en el que incluya tanto las especies de extinción como la de suspensión del contrato de trabajo.

Así en el Fundamento de Derecho Quinto sigue diciendo:

"El hecho que durante su duración el relevista no llegue a prestar actividad laboral todos los días no cabe considerar que de lugar a incumplimiento de este último precepto o de la obligación consignada en el punto 1 de la estudiada disposición adicional"

Piénsese que la interpretación contraria, la sostenida en la sentencia recurrida, llevaría a considerar que hay una obligación legal de suscribir nuevo contrato de relevo en aquellos casos en que, por cualquier causa, el relevista originario dejase de prestar actividad laboral por mas de quince días hábiles, incluso en los casos de incapacidad laboral, lo que es insostenible.

La obligación legal que se impuso no cabe considerar que abarcase estos, supuestos v sí solo los casos de cese de relevista v de ahí que se usase tal término. De pretenderse la interpretación amplia que se propugnó por las demandadas sin duda otro hubiese sido el tenor literal del precepto, fiando bien clara la inclusión que ahora no apreciamos.

En este mismo sentido, respecto de un trabajador relevista que fue sancionado mediante suspensión de empleo y sueldo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 17 de septiembre de 2008 establece la inexistencia de identidad entre la obligación contenida en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 , y la suspensión del contrato de trabajo, y, de esta forma manifiesta lo siguiente en su Fundamento de Derecho Segundo:

"La obligación cuyo incumplimiento se imputó a la empresa demandante viene impuesta sólo para los casos de extinción laboral, sin que quepa considerar que el término "cese" al que alude la norma incluya también casos como el del contrato de trabajo contemplada en el artículo 45.1.h) del ET - suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias-. Una interpretación literal del precepto lleva a considerar que sólo cuando se produce el "cese" del relevista surge la obligación empresarial. La palabra "cese" que se utiliza en el párrafo primero de la citada disposición adicional de la que tratamos es sinónimo de extinción de contrato, pero no puede considerarse que sea un género en el Q incluya tanto las especies de extinción como la de suspensión del contrato de trabajo. (...)

Esto es, la empresa sólo está obligada a sustituir al trabajador relevista cuando la relación contractual haya finalizado o se haya extinguido, lo que no sucede cuando se produce la suspensión del contrato de trabajo. Como señala la STSJ Castilla v León (Valladolid) de 20-2-2008. "(..)

En suma, estamos ante una norma que impone una responsabilidad empresarial. Por lo que debe ser interpretada de forma restrictiva no pudiendo ampliarse a supuestos no previstos en la misma, esto es, distintos del cese del relevista. En supuesto prácticamente idéntico al de autos, la STSJ Aragón de 27-12-2007 (sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo del relevista, con baja en S. S. durante ese período) señala que "(.) La disposición adicional segunda. 1 del Real Decreto 1131/2002 (RCL 2002. 2746 ) contiene un supuesto de hecho normativo que hace referencia al "cese del trabajador relevista", en cuyo caso el empresario debe sustituirlo por otro. Y, al tratarse de una norma que tiene anudada una responsabilidad prestacional (su incumplimiento conlleva la obligación del empresario de abonar el importe de la prestación de jubilación parcial, pese a haber cumplido sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social), no debe ser objeto de una interpretación extensiva, sin que el presente supuesto, en el que se ha producido una breve suspensión del contrato de trabajo del relevista, debida a la sanción disciplinaria impuesta a este trabajador, con una duración de únicamente treinta días, pueda dar lugar a la citada responsabilidad empresarial, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia".

En definitiva, no existe identidad entre el término "cese" y la suspensión del contrato, tal y como ha ocurrido en el presente caso, siendo términos jurídicamente diferentes y diferenciados respecto, tanto de sus consecuencias, como de su naturaleza jurídica, ya que el cese supone la extinción de la relación laboral y en cuanto a la suspensión, el vínculo laboral seguiría vigente, lo que es sobradamente conocido por la recurrente, por lo que no se puede pretender realizar una interpretación extensiva, cuando dicha norma tiene "anudada una responsabilidad prestacional", procediendo, por ello, a la desestimación del recurso y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia de instancia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Jesús Gutiérrez Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha veintidós de Enero de dos mil nueve , en autos nº 1247/08, en virtud de demanda formulada por la empresa Compagnie Internacional des Wagons Lits et du Turism S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Jose Pedro , en materia de Jubilación Parcial y contrato de relevo -responsabilidad empresarial-, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2914-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-