Sentencia SOCIAL Nº 1066/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000877/2018
NIG: 3501644420170007643
Materia: Proced. oficio
Resolución:Sentencia 001066/2018
Proc. origen: Procedimiento de oficio Nº proc. origen: 0000755/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CONSORCIO CASA AFRICA; Abogado: GABRIEL ARAUZ DE ROBLES DE LA RIVA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Pablo Jesús ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000877/2018, interpuesto por el CONSORCIO CASA AFRICA,
frente a la Sentencia 000034/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en
los Autos Nº 0000755/2017-00 en reclamación de Proced. oficio siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pablo Jesús , en reclamación de Proced. oficio siendo demandados CONSORCIO CASA AFRICA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 8/11/16 la Inspección de Trabajo giró visita de inspección al centro de trabajo de LA CASA AFRICA, levantando acta de liquidación por falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, considerando que la relación que unía a D. Pablo Jesús con la entidadera de carácter laboral.

La empresa presentó dos escritos de alegaciones cuestionando que la relación fuera de carácter laboral, confirmando la Inspección el acta señalada.



SEGUNDO.- D. Pablo Jesús está dado en la actualidad de alta en el RETA.

Tiene suscrito desde octubre de 2012 un contrato mercantil de prestación de servicios de mantenimiento integral del edificio en que está ubicada la sede del Consorcio Casa África derivado de un concurso público con esta entidad.

Con anterioridad tenía suscrito contrato de trabajo con la entidad CLECE, anterior concesionaria de dicho servicio, en virtud de contrato administrativo de servicios de 1/10/2008, que obra en autos, y se da por reproducido. ( d. 1 de Consorcio África)

TERCERO.- El anterior contrato mercantil suscrito entre Casa África y D. Pablo Jesús se modificó en el año 2014, agregando el apoyo a recepción y conserjería, en horario de 9 a 11 horas y 'apoyo a otros servicios generales de CASA AFRICA'.



CUARTO.- El mencionado contrato mercantil, en la redacción del mismo correspondiente al año 2015, comprende las siguientes actividades: -mantenimiento integral: se realizarán todos aquellos trabajos que por su naturaleza correspondan a las funciones físicas del personal de mantenimiento.

-ayuda al montaje y desmontaje de las salas de exposiciones.

-conocimiento y manejo de los equipos audiovisuales de las instalaciones. El personal de mantenimiento deberá estar siempre presente durante los actos en los que se utilicen estos equipos.

-mantenimiento básico de los equipos informáticos, atendiendo las instrucciones de los asesores informáticos de la institución ( incluye copias de seguridad) -el personal de mantenimiento se responsabilizará de mantener su equipo de trabajo operativo en todo momento, para lo cual deberá disponer del material necesario, esto es, las herramientas necesarias que su trabajo requiere ( caja de herramientas, taladro) -apoyo a otros servicios de mantenimiento específico que requieran su presencia -apoyo a otros servicios generales del Consorcio si fuera necesario -una vez al año la empresa de mantenimiento contratada deberá realizar los trabajos de mantenimiento y cuidado del suelo de la terraza de la segunda planta ( lijado, pulido y barnizado).

En él también se indica que: -El servicio debe cubrir 24 meses sucesivos de forma ininterrumpida.

-los servicios suponen la presencia, de forma permanente, de un técnico en la sede de Casa África en Las Palmas de Gran Canaria durante 37,5 horas semanales, que se distribuirán de la forma pactada, adaptándose en épocas vacacionales a las necesidades del servicio que puedan surgir, considerando festivos para dicho servicio los días festivos marcados en el calendario laboral oficial de Casa África -el servicio de mantenimiento también incluye la presencia de la persona de mantenimiento fuera del horario habitual con ocasión de eventos o acontecimientos especiales, según las instrucciones que, a tal efecto, se cursen por Casa África, quien deberá preavisar con al menos dos días de antelación, no pudiendo ser estos eventos especiales más de dos al mes, con un máximo de cuatro horas. Fuera de dichos supuestos, el mantenimiento de las dependencias de Casa África, fuera del horario establecido, se facturará como horas extraordinarias.

-el servicio debe ser prestado por un mismo trabajador de la empresa contratista, de manera que se asegura la correcta continuidad del servicio, debiendo evitarse al máximo cualquier cambio de trabajador asignado a ese servicio y justificarse con antelación, pudiendo solicitar también el cambio de trabajador, previa justificación.

-la persona que preste el servicio debe estar capacitada para desarrollar funciones de mantenimiento, deberá utilizar un uniforme que se adapte al puesto, que la identifique como personal del contratista.

El precio del contrato es de 43.000 euros por la duración de dos años, debiendo abonarse una cantidad con carácter mensual de 1.827,51 euros.

El contrato se da por reproducido en su integridad, dada su extensión, al obrar en autos. ( d.2 Casa África)

QUINTO.- D. Pablo Jesús no es destinatario de notas internas o de régimen interno que afecta al personal laboral de Casa África, si bien recibe correos en los que se le informa de algunos aspectos del funcionamiento de Casa África..

No está incluido en el cuadro de vacaciones del personal de Casa África, ni asiste a las reuniones del personal, si bien ha estado ausente por motivos de vacaciones o paternidad, sin que se le haya impuesto cubrir sus ausencias con otra persona.

Ha accedido en período de vacaciones y de cierre del edificio, de forma puntual, junto al personal de limpieza, para la realización de actuaciones puntuales de mantenimiento ( como el riego de plantas, etc....).

Se le ha convocado a reuniones con el objeto de informarle sobre necesidades puntuales con ocasión de alguna actividad extraordinaria desarrollada en la sede del Consorcio.

El servicio de recepción no es prestado por ningún personal laboral del Consorcio, exclusivamente es prestado por D. Pablo Jesús o por el servicio de vigilancia contratado.



SEXTO.- Además de para Casa África, D. Pablo Jesús ha realizado 35 trabajos en el año 2013, 4 en el 2014, uno en el 2015 y 3 en el 2016. Los importes de estos trabajos oscilan entre los 50 euros y 860 euros.

SEPTIMO.-D. Pablo Jesús dispone de un despacho con ordenador, teléfono y listado de los números y extensiones, entre las que se incluye la suya propia.

OCTAVO.- Como consecuencia de la actuación de la Inspección, la TGSS ha procedido al alta de oficio de D. Pablo Jesús en el RGSS.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a CONSORCIO CASA AFRICA Y Pablo Jesús , sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO, debo declarar y declaro el carácter laboral de la prestación de servicios de D. Pablo Jesús para la entidad CONSORCIO CASA AFRICA.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el CONSORCIO CASA AFRICA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda presentada por la TGSS por el cauce del procedimiento de oficio, declarando el carácter laboral de la prestación de servicios de D. Pablo Jesús para la entidad CONSORCIO CASA ÁFRICA al considerar que concurrían las notas de dependencia y ajeneidad de los servicios prestados por aquel pese a que se encontraba formalmente de alta en el RETA, lo que desvirtuaba la naturaleza aparentemente administrativa del contrato suscrito entre las partes.

Frente a la anterior sentencia formaliza recurso de suplicación la entidad CONSORCIO CASA ÁFRICA articulando cuatro motivos de revisión de hechos probados al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art. 193 LRJS y un motivo censura jurídica -que se integra de dos apartados- por el cauce del apartado c) del Art. 193 LRJS , denunciando en definitiva la infracción del art. 1 ET , todo ello para concluir que la relación que existía entre las partes no era de carácter laboral, por lo que debía desestimarse la demanda.

Tanto la TGSS como D. Pablo Jesús impugnaban el recurso de suplicación interpuesto por la parte contraria solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

La recurrente formuló alegaciones al escrito de impugnación presentado por D. Pablo Jesús , solicitando la incorporación de documentos, los cuales han sido inadmitidos por esta Sala en auto dictado al efecto.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica que plantea la recurrente, debemos primeramente recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 7º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'D. Pablo Jesús no dispone de un despacho, ni de ordenador, ni de teléfono, a diferencia de lo que ocurre con el personal laboral del Consorcio'.

Se basa para ello enla declaración jurada del Gerente del Consorcio en el marco de las actuaciones inspectoras (folio 116), que confirmaría las afirmaciones vertidas en juicio por la recurrente respecto de que la dependencia usada por el Pablo Jesús no sería un despacho sino una sala en la que se permite al profesional que presta el servicio dejar sus cosas y utilizar, si fuera necesario, un ordenador que no está conectado al servidor de Casa África, siendo el teléfono de la referida sala para su utilización de quien ocupe la misma.

Pero el motivo no puede prosperar ya que, además de intentar introducir 'hechos negativos' que no tienen cabida en la probanza ( SSTS 15/06/10, Rec. 179/09 ; 8/07/10, Rec. 215/09 ; 18/01/11, Rec. 98/09 ), el soporte documental en que se pretende sustentar la modificación es en realidad una testifical revestida formalmente de apariencia documental, testifical por cierto cuya práctica fue rechazada en la vista, tal y como hemos comprobado al reproducir la grabación del acto.

Segundo.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado (que sería el 9º) redactado del modo siguiente: 'El contrato formalizado para la prestación del servicio de mantenimiento entre Casa África y Pablo Jesús reúne prácticamente las mismas condiciones que el formalizado en su día con la anterior adjudicataria (la empresa CLECE, S.A.), siendo la única diferencia que existe entre ambos contratos que el anterior se formalizó con una persona jurídica y el actualmente vigente ha sido formalizado con una persona física'.

Aunque la recurrente no indica el número o números de folio en que basa su solicitud de revisión, alude a los contratos formalizados respectivamente con D. Pablo Jesús y con CLECE S.A. (que son los folios 219 y siguientes).

La solicitud revisoria no puede tener éxito dada su falta de concreción. Además, examinado el contenido de dichos contratos advertimos que hay importantes diferencias entre ambos, sin que sea cierto que la única sea que uno se formalizó con una persona jurídica y el posterior haya sido formalizado con una persona física.

Repárese, sin ir más lejos, en que el precio que CASA ÁFRICA abona actualmente por el servicio es casi la mitad del abonado a CLECE S.A., extremo al que volveremos a referirnos al analizar la censura jurídica.

Tercero.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado (que sería el 10º) redactado del modo siguiente: 'La prestación del servicio de mantenimiento en el Consorcio Casa África se realiza a riesgo y ventura de D. Pablo Jesús '.

Esto se desprende, según la parte recurrente, de la cláusula 20.1 del Pliego que rige la contratación que aportó en el acto de la vista, donde se prevé expresamente que 'el contratista será el único responsable ante cualquier siniestro o reclamación (judicial o extrajudicial) relacionada con quien que trabaje en la ejecución de la prestación, propio o de las eventuales subcontrataciones, no asumiendo Casa África ningún tipo de responsabilidad laboral (incluida la referente a la seguridad, higiene y salud laboral), de Seguridad Social o fiscal que el contratista contraiga directa o indirectamente. Igualmente, el contratista asumirá exclusivamente las responsabilidades que pudieran derivarse de siniestros originados por la ejecución de las prestaciones'.

A ello añade la recurrente que en la cláusula 10.2 del Pliego se prevé que el adjudicatario quedaba obligado a prestar una garantía definitiva que quedó fijada en el 5% del importe de la adjudicación.

El motivo no va a poder prosperar porque el texto que se pretende adicionar incorpora una expresión indeterminada ('a riesgo y ventura') que tiene en realidad connotaciones jurídicas, y sería, sin duda, predeterminante del fallo desestimatorio de la demanda que el recurrente persigue. A mayor abundamiento, como después también diremos, el contenido de las referidas cláusulas del Pliego no podrían en ningún caso conducir a la conclusión a la que la parte recurrente quiere llegar.

Cuarto.- Se solicita finalmente la adición de un nuevo hecho probado (que sería el 11º) redactado así 'D. Pablo Jesús no dispone ni ha dispuesto nunca (a diferencia de lo que ocurre con los empleados o personal laboral del Consorcio) de una cuenta de correo corporativo de Casa África'.

A tal fin propone como medios habilitantes la arriba indicada declaración jurada emitida por el Gerente del Consorcio y el propio acta de liquidación en su conclusión segunda, que obra al folio 123.

Tal adición tampoco puede tener pues, además de que como arriba dijimos, se intenta introducir 'hechos negativos' en el relato de hechos probados, y de que la declaración jurada del Gerente del Consorcio sería una testifical encubierta, como declara el Tribunal Supremo ya desde sus sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 19906456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. Por todo ello, el motivo ha de fracasar, al igual que los demás de revisión fáctica planteados.



TERCERO.- La resolución de las cuestiones jurídicas del recurso que nos ocupa (tal y como hemos dicho al analizar controversias análogas, por ejemplo en los recursos de suplicación 1593/2017 y 1733/2017) pasa por sentar los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y por su proximidad temporal pasamos a reproducir parte de la fundamentación de las SSTS 24 enero y 8 febrero 2018 , rec.

3394/15 y 3389/15 : "La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R.

2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones." Sentado lo anterior, recordemos que en la sentencia de instancia se entendió que los servicios prestados por D. Pablo Jesús se presiden por las notas de dependencia y ajeneidad propias del contrato de trabajo, siendo circunstancias meramente formales tanto su alta en el RETA como la suscripción de un contrato 'administrativo'. Dicha conclusión se alcanzaba a la vista fundamentalmente de que D. Pablo Jesús ha venido desempeñando su trabajo personalmente pactando la imposibilidad de su sustitución, con asistencia regular y continuada al puesto de trabajo en jornada que era claramente la propia de la actividad de la empresa en el período de apertura de la entidad -salvo supuestos muy excepcionales en períodos estivales-, pactándose que más allá del horario fijado los servicios se pagarían como horas extra, además de que para el servicio de recepción que posteriormente se incluyó se determinó un horario fijo. No se constataba una organización propia de D. Pablo Jesús , pues más allá de la aportación de herramientas de uso común (una caja de herramientas y un taladro), disponía de un despacho con teléfono en la entidad, resultando que la maquinaria más especializada para la ejecución de sus trabajos, como la pulidora o abrillantadora, se aportaba por Casa África. El hecho de queefectuase trabajos esporádicos para otras empresas se consideraba en la sentencia irrelevante en atención a su importe y su número, sin corresponderse al volumen de los que un trabajador autónomo normalmente realiza. Por otra parte, el pago la retribución (aunque con un precio global por el período de duración del contrato) se hacía mensualmente y con carácter fijo, percibiendo como hora extra lo que realizase fuera del horario en unos importes similares a los de un trabajador por cuenta ajena. Y finalmente se razonaba por la juzgadora a quo que, si bien no se le incluía en el cuadro de vacaciones del personal laboral, las vacaciones del adjudicatario se fijaban por la empresa, y nunca era sustituido por otra persona.

Pues bien, en el motivo destinado a la censura jurídica la recurrente disiente de la conclusión alcanzada por la Juez a quo respecto de la existencia de relación laboral alegando la parte recurrente en apoyo de su tesis varios argumentos, que vamos a sistematizar del modo siguiente: 1.- se alega que no es cierto que se pactara la imposibilidad de que quien prestara el servicio pudiera ser sustituido, y que, por contra, a fin de garantizar una correcta continuidad en la prestación se estableció que debía evitarse que fuera prestado por otra persona, de modo que aquel sólo se había ausentado en una ocasión por el nacimiento de su hijo, 2.- que la fijación de un horario venía prevista en el Pliego, y que ello es razonable que el servicio en cuestión se preste en el horario en que se encuentran abiertas las dependencias, en las que se prestaban los servicios de recepción y de conserjería, 3.- que no era cierto que se contara con un 'despacho con teléfono en la entidad', y se recordaba que en la cláusula primera del contrato se estableció expresamente que 'el personal de mantenimiento se responsabilizará de mantener su equipo de trabajo operativo en todo momento, para lo cual deberá disponer del material necesario, esto es, las herramientas necesarias que su trabajo requiere (caja de herramientas completa, taladro, etc.)', 4.- que el adjudicatario debía contar con uniforme propio y que la percepción de una retribución mensual por la prestación del servicio es algo que también estaba previsto en el Pliego, de manera que, aunque el pago de una retribución mensual podría considerarse como un elemento indiciario de la existencia de una relación laboral, el referido pago también era nota propia de los contratos públicos de prestación de servicios.

5.- se alega en el recurso que no es cierto que por parte del Consorcio de otorgaran vacaciones al profesional encargado de la prestación del servicio, y que en el propio hecho probado quinto se decía que D.

Pablo Jesús 'ha accedido en período de vacaciones y cierre del edificio, de forma puntual, junto al personal de limpieza, para la realización de actuaciones puntuales de mantenimiento (como el riego de plantas, etc...)', 6.- en un segundo apartado del motivo se comenzaba argumentando que el contrato formalizado para la prestación del servicio de mantenimiento entre Casa África y D. Pablo Jesús reunía prácticamente las mismas condiciones que el formalizado en su día con la anterior adjudicataria (la empresa CLECE, S.A.), siendo única diferencia existente entre ambos contratos que el anterior se formalizó con una persona jurídica y el actualmente vigente había sido formalizado con una persona física, 7.- después, respecto de la nota de ajeneidad, se alegaba que la prestación del servicio se realizaba a riesgo y ventura del adjudicatario, quien según la cláusula 20.1 del Pliego era el único responsable ante cualquier siniestro o reclamación (judicial o extrajudicial) relacionada con quien que trabaje en la ejecución de la prestación, propio o de las eventuales subcontrataciones, quedando además obligado a prestar -conforme a lo previsto en el artículo 95 y siguientes del TRLCSP- una garantía definitiva que quedó fijada en el 5% del importe de la adjudicación, garantía que respondería de la existencia de vicios o defectos en la prestación del servicio.

8.- en cuanto a la dependencia se sostenía en el recurso que el adjudicatario, a diferencia de los empleados del Consorcio, no estaba sujeto a circulares ni directrices de actuación por parte de los responsables o directivos del Consorcio y no formaba parte del organigrama de Casa África, no estando tampoco sometido a ninguna norma laboral o de régimen interno que afecte al personal de Casa África, además de que no prestaba sus servicios de forma exclusiva para Casa África.

Llegados a este punto debemos decir que, con carácter general, la calificación como laboral o no de una relación jurídica es una conclusión a la que ha de llegarse a través de una valoración de hechos, interpretando y aplicando normas de Derecho, y siendo la competencia cuestión de orden público la Sala ha de proceder a su examen, inclusive de oficio, sin estar a los estrictos límites del recurso y sin sujeción a los hechos declarados probados en sentencia o a la revisión de los mismos interesada.

Y extrapolando al supuesto que nos ocupa la doctrina jurisprudencial arriba citada,concluimos que entre la partes existe relación laboral. Coincidimos por tanto con la Juez de instancia en que la contratación administrativa enmascaraba una auténtica relación laboral, lo que va a determinar la confirmación de la sentencia recurrida.

Compartimos todas y cada una de las apreciaciones de la Juez de instancia -que más arriba hemos sistematizado-, sin que los reparos opuestos a las mismas por parte de la parte recurrente puedan tener éxito.

En primer lugar, es patente que la razón de ser de que se limitara en todo lo posible que el servicio se prestara por otra persona es la naturaleza personalísima de la relación con el nuevo adjudicatario, cuya profesionalidad ya constaba a la empresa.

Por otra parte, no resulta por si solo dato demasiado relevante que el servicio de mantenimiento se prestara en horario de actividad de la empresa, pues es lógico en atención al objeto del mismo. No obstante, resulta sintomático que se estableciera un 'horario' de 37,5 horas semanales (lo que entendemos que se trata de una fijación de la jornada semanal de trabajo), acudiéndose solo fuera de ese horario fijo en caso de emergencia o necesidad.

En otro orden de cosas, llamemos al espacio asignado al trabajador 'despacho', 'sala', 'dependencia' o cualquier otro de análogo significado, lo que es claro es que -salvo una caja de herramientas y un taladro- los medios materiales para la ejecución de los servicios prestados los facilitaba el Consorcio demandado.

Partiendo de que a nuestro entender resulta anecdótico que el pliego aludiera a que el adjudicatario debía contar con uniforme propio, así como, en principio, a la frecuencia en el pago de los servicios contratados, lo que en ningún modo podemos compartir con la recurrente es que el contrato del servicio de mantenimiento entre Casa África y D. Pablo Jesús reúna prácticamente las mismas condiciones que el formalizado en su día con la anterior adjudicataria, y menos aún que sea la única diferencia existente entre ambos contratos que el anterior se formalizó con una persona jurídica y el actualmente vigente había sido formalizado con una persona física. Tal y como decíamos en el anterior fundamento de derecho, el precio que CASA ÁFRICA abona actualmente por el servicio es casi la mitad del abonado en su día a CLECE S.A.

Es evidente el ahorro que para la 'arrendataria del servicio' supone adjudicárselo a una persona física que ninguna infraestructura aporta -salvo la mano de obra-, y más ahorro supone todavía no pagar seguro social alguno.

Como nos enseña el Tribunal Supremo, habrán de tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia. Y para soslayar la nota de ajeneidad se alegaba por el recurrente que la prestación del servicio se realizaba a riesgo y ventura del adjudicatario, pero es evidente que nada tiene que ver con el concepto de 'riesgo y ventura' el hecho de que en el pliego se incorporaran clausulas propias de la contratación administrativa sobre era responsabilidad ante cualquier siniestro o reclamación relacionada con quien que trabaje en la ejecución de la prestación y de prestar una garantía que respondería de la existencia de vicios o defectos en la prestación del servicio, pues tales previsiones tan solo servían para revestir de apariencia administrativa al contrato.

Según tiene reiteradamente el Tribunal Supremo, la ajeneidad en los riesgos y costes supone que pesa sobre el empresario la ventura de la actividad económica desarrollada, de su buena marcha y de sus malos resultados, sin que unos y otros tengan incidencia directa, en principio, en el trabajo de sus asalariados, a los que debe retribuir la prestación realizada aun cuando no haya obtenido los beneficios económicos deseados ( TS 25-6-87 , EDJ 5114; 13-4-89 ; 30-1-90 , EDJ 835; 26-2-91, EDJ 2107 ; 8-6-99, EDJ 13536 ; 19-7-02, EDJ 32077 ; 23-10-03, EDJ 187364 ; 17-11-04, EDJ 234974 ; 11-3-05, EDJ 55243 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 16-7-10, EDJ 196298 ; 19-7-10, EDJ 213764 ; 19-7-10 , EDJ 201556). Por contra, la ajenidad implica que el trabajador tenga asegurada su retribución con independencia de los resultados económicos de la empresa, como en este caso sucede.

Respecto de la dependencia se afirma por el recurrente que el adjudicatario no estaba sujeto a circulares ni directrices de actuación por parte de los responsables o directivos del Consorcio y que no formaba parte del organigrama de la empresa, además de que no prestaba sus servicios de forma exclusiva para Casa África. Pero al margen de que ésto último es irrelevante por las razones que explicaba la Juez de instancia, lo cierto es que el demandante, formalidades aparte, se sometía de forma plena al poder directivo de la empresa, disfrutando vacaciones cuando a ésta mejor convenía. Como más arriba se decía, la existencia de un arrendamiento de servicios y no de una relación laboral exige que la prestación se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad, esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. Nada de ello ocurre en el caso que nos ocupa, donde se inserta al trabajador en la organización de trabajo del empresario, que es quien se encarga de programar su actividad, sin el riesgo ni lucro especial que caracterizan al ejercicio libre de las profesiones.

A ello no obsta la existencia de un contrato aparentemente administrativo que contenga algunas de las típicas clausulas que ese tipo de contratos incorporan, debiendo en definitiva prevalecer la realidad sobre el 'nomen iuris' que interesadamente puedan darle las partes al contrato.

Y por todo lo hasta aquí expuesto, no cabe sino concluir, como con acierto se hacía en la sentencia de instancia, que la relación que vincula a las partes es de carácter laboral, de modo que ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, pues no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en la cantidad de 800 € para cada uno de ellos.

Y conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CONSORCIO CASA ÁFRICA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas de Gran canaria de fecha 20/02/2018 dictada en los autos nº 755/2017 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrándose el importe de los honorarios de los letrados de las respectivas partes impugnantes en la cantidad de 800 € para cada uno de ellos.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/087718 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.