Sentencia SOCIAL Nº 1066/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3990/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030658

EMA

Recurso de Suplicación: 3990/2020

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 19 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1066/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Josefina frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 6 de julio de 2020, dictada en el procedimiento nº 647/2016 y siendo recurrida Lorenza, Lucía y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de agosto de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2020, que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Josefina frente a Lorenza por despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido con efectos 18 de julio de 2016 acordado por la citada demandada respecto de la parte actora, condenando a la Sra Lorenza al pago a la demandante en concepto de indemnización de ochocientos veintidós euros (822 €).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-En fecha 28 de noviembre de 2014 fue concertado por la parte actora y la demandada Sra Lorenza contrato de trabajo del servicio del hogar familiar. Doc. 1 acompañado a la demanda a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

En dicho contrato se pactó una jornada de trabajo a tiempo parcial de la parte actora, por 20 horas semanales, siendo empleadora la Sra Lorenza.

SEGUNDO.-La Sra Lorenza acudía al centro de día Agora de lunes a viernes. Empleados de dicho centro recogían a la Sra Lorenza en su domicilio sobre las 9 horas, siendo entregada sobre las 18 horas. La entrega de la Sra Lorenza y su recogida se realizaba por la demandante.

TERCERO.-Mediante carta obrante a doc. 2 acompañada a la demanda, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la Sra Lorenza comunicó a la parte actora su despido disciplinario con efectos 18 de julio de 2016.

CUARTO.-La demandante, prestando servicios para la Sra Lorenza, prestó servicios por cuenta de la empresa GRUP MS CUIDANT PERSONAS S.L. con jornada a tiempo parcial del 00Ž5%.

QUINTO.-La demandante durante la total vigencia de su relación laboral ha percibido de la Sra Lorenza la suma de 750 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

SEXTO.-Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC el 19 de julio de 2016 fue celebrado el acto el 8 de agosto de 2016 con el resultado de 'intentado sin efecto'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Josefina pretendiendo que con expresa estimación de los motivos aducidos se revoque la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en fecha 6 de julio de 2020 en procedimiento en materia de despido y reclamación de cantidad acumulada núm. 647/2016 seguido en el mismo y se declare el despido improcedente condenado a la empleadora por tal declaración que a su elección proceda a la readmisión o el pago de una indemnización y así mismo se le condene al pago de la cantidad que en la acción de reclamación de cantidad acumulada pretende de 10.543,98 euros.

La demanda pretendía que se declarara la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora de fecha 17/07/2016 comunicado por escrito y además a ella cumulaba la pretensión de reclamación de cantidad por diferencias salariales por el periodo de julio 2015 a julio 2016. Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados a) ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.',b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

El recurso ha sido impugnado por quien fue demandada Dña. Lorenza y Dña. Lucía (se deja constancia en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida de que se aclaró que ese es su nombre) Lucía que oponiéndose al recurso en todos sus motivos solicitaban la confirmación de la sentencia recurrida por las razones que obran en su escrito de impugnación del recurso que obra unido a autos y se tiene por reproducido en lo necesario

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.-Es cierto que en el solicito del escrito de recurso no se pide expresamente como petición previa o principal por el recurrente que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte nueva sentencia como seria lo que correspondería al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, ya que lo que se pretende a través de aquel es eliminar por esta vía el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Pero en su exposición de este motivo de recurso ( hay dos apartados dedicados a ello con alegaciones distintas, el apartado segundo y el quinto) tampoco el recurrente introduce dicha solicitud más allá de invocar la existencia de una infracción que '...vulnerándose el derecho de mi patrocinada a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24 de la CE...'. En resumen en este motivo de recurso que separa a su vez en dos apartados de su escrito señala la parte recurrente:

1.- La infracción de los artículos 82.1, 82.3, 88, 97.2 y 106 de la LRJS en relación al artículo 24 de la CE (número segundo de su escrito de recurso), por no haberse valorado y pronunciado el fallo sobre la confesión personal ficta de la Sra. Lorenza, y no valorar las declaraciones de los testigos lo que dice causa indefensión

2.- La infracción del 97.2 de la LRJS (número segundo de su escrito de recurso), relacionado con incurrir la resolución recurrida de falta de motivación e incongruencia omisiva en relación a una cuestión objeto de debate como fue el horario de la trabajadora y el salario de la misma, que denuncia como vicio de la sentencia y por lo tanto no sometido a la existencia de previa protesta, para a continuación realizar en cuanto a tales términos su propia valoración de la testifical practicada en relación a la consideración de cual fuese el horario y salario de la trabajadora determinante a su vez de la indemnización correspondiente a la declaración de despido improcedente.

Como en otras ocasiones hemos señalado, la inexistencia de una petición concreta y específica sobre la declaración de nulidad para reposición de los autos al momento en que se sostiene producida la indefensión (ya no solo en el solicito, sino en el cuerpo del escrito) ya de por sí habría de determinar la desestimación de este motivo de recurso. Pero aun obviando esta solución de carácter más formal para desestimar este motivo de recurso diremos que tampoco concurren los requisitos que se ha establecido y señalado reiteradamente como requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS relacionados con que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia (más próximo entonces el supuesto a los argumentos del recurrente) no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca. Ello enlaza con lo que viene señalando por esta Sala, con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

En este caso y en cuanto al señalado como primer apartado de este motivo de recurso a lo primeramente expuesto se suma que sin el cumplimiento de tales requisitos además parte todos los argumentos de la recurrente se reconducen a un tema de la valoración de prueba realizada por el juzgador con lo que tampoco habría de prosperar este motivo aunque efectivamente se hubiere solicitado la nulidad de la sentencia de forma expresa. En cuanto al señalado segundo motivo primero recordaremos que esta Sala en sentencia ha tenido ocasión de referirse en numerosas sentencias sobre el instituto de la incongruencia, entre otras en las sentencias números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio, y 3931/2015, de 15 de junio , indicando que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio y sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; de ahí que cuando no exista indefensión no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...'. Y dicho ello no advertimos en la sentencia vulneración alguna de principios esenciales del procedimiento en cuanto a la forma y contenido de la sentencia relacionado con identificado vicio de incongruencia omisiva. Ello no se produce en los términos en que la doctrina y jurisprudencia han establecido sobre tal cuestión y concepto cuando precisan cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ( a título de ejemplo entre las resoluciones del Tribunal Constitucional la sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RTC 2014, 178) con cita de las SSTC 40/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 40) (RTC 2006, 40), FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25, FJ 3). No advertimos decimos vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones,concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido,y específicamente relacionado con la denominada incongruencia omisiva, entendida como el supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes. Específicamente en su sentencia el Juzgador dedica el fundamento de derecho cuarto a las consideraciones y razonamientos relacionados con la determinación de la antigüedad, salario mensual y jornada de la actora que considera probada tras la valoración que realiza de la prueba practicada en el acto de juicio y que le lleva a descartar las postuladas en la demanda considerando exclusivamente la que se señala en ese mismo fundamento en relación al relato factico de la sentencia de instancia. Da respuesta entonces el Juzgador a los planteamientos de la demanda.

Desestimamos este motivo de recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO.-Con carácter previo a abordar la revisión fáctica que sostiene la recurrente, como motivo de recurso, en el primero de los apartados de su escrito por la vía del artículo 193 b) de la LRJS y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto,recordaremos la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.-Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende la parte recurrente a la modificación del hecho probado primero para que se adiciones al mismo lo que a continuación destacamos en letra cursiva;

'Primero.- La actora Doña Josefina, con NIE nº NUM000, prestó servicios para la demandada Dña. Lorenza con DNI nº NUM001, con la categoría profesional de empleada de hogar, mediante contrato a tiempo completo desde 26 de junio de 2014,formalizándose la relación laboral en fecha 28 de noviembre de 2014 mediante contrato escrito a tiempo parcial de 20 horas semanales percibiendo un sueldo de 750 euros mensual hasta el 17 de julio de 2016, pero en realidad trabajaba 15 horas diarias en el horario de 18 a 09 horas de lunes a viernes y sábado y domingo interna las 24 horas, por las que debía percibir 1.633,33 euros mensual, diario 54,44 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Así se desprende de las declaraciones de los testigos en el acto de juicio de Anselmo, Constanza, Coro, Baldomero y del interrogatorio practicada a la propia demandante'.

Aparte de la cita expresa de la testifical e interrogatorio de la parte hace referencia la recurrente que no compareciendo la demandada Sra. Lorenza y que no hizo el Juzgado las advertencias de tenerse por ciertos los hechos alegados por la demandante.

No ha de prosperar la modificación, como antes se advertía al hacer referencia a los requisitos generales en el fundamento anterior, cuando la misma la pretende basar la recurrente no en documentales o periciales sino en las declaraciones de las partes o de testigos que no son hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. Y ello dejando a un lado la valoración que pueda hacerse por el Juzgador del interrogatorio de quien fue llamado a juicio y no compareció habiendo sido solicitado el mismo como prueba, que siempre es una facultad del mismo conforme se previene en el artículo 91.2 de la LRJS, y lo ha recordado la sala en múltiples sentencias, citamos a título de ejemplo de ello, la de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:6257 )sobre el uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', que :'...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada...'.En este caso además la demandada si compareció al acto de juicio, no por sí, sino representada.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.-Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como motivos tercero y cuarto la parte actora formula su motivo de censura jurídica señalando en cada uno de ellos la que identifica como norma infringida:

5.1.-Identifica como infringido el artículo 90.1 de la LRJS que relaciona, en síntesis de sus argumentos, con la no visualización de un USB aceptado como prueba porque no se aportaron los medios para su reproducción y continúa argumentando que en todo cado el Magistrado-Juez debió ordenar entonces la práctica de diligencias finales.

Empezando por el final diremos ya que la posibilidad de acordar diligencias finales está reservada al Juzgador pues solo si considera su necesidad en los términos que previene el artículo 88 de la LRJS habrá de acordarlas. Por otro lado la norma que cita infringida el recurrente, el artículo 90.1 de la LRJS no es una norma sustantiva y en la misma se recoge la admisibilidad de los medios de prueba cuando señala '1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos'.

Tratándose de una norma procesal y no sustantiva no es el cauce del apartado c) el adecuado para señalar la infracción de la misma, que por otra parte, a la vista del propio relato que realiza el recurrente en su recurso no se infringió ya que la prueba se admitió y si no se visualizó el USB fue porque como expresa el recurrente la parte no puso a disposición del órgano judicial los medios necesarios. Siendo necesario que se cite en relación a la censura jurídica una norma sustantiva y no procesal es inadecuada la vía entonces por la que tal argumento se sostiene y no ha de prosperar este motivo de recurso.

Pero, por otra parte y aun alegando el recurrente que con ello se vulneró el derecho a la prueba y su derecho a la tutela judicial efectiva, por más que entonces no sería este el cauce adecuado para realizar tal censura, lo cierto es que sin lugar a dudas, pues lo manifiesta el recurrente, la prueba fue admitida y si no se practico fue por la razón antes expuesta. Pero incluso en ese caso lo que se habría de acreditarse es la real y efectiva indefensión en el sentido de que, aquella hubiera determinado que el fallo habría sido otro. Solo en ese caso podrá advertirse precisamente el menoscabo del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva que alega. En este sentido por el Tribunal Supremo en el análisis de ello se utilizan expresiones como '... el fallo pudo, acaso, haber sido otro...'; '...la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta...'; '... la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones... '; '... haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito... ',y con ello se trata de que '...la indefensión a acreditar ha de entenderse referida exclusivamente a la relación -a nivel teórico- entre los hechos que se querían acreditar y la prueba propuesta e inadmitida o impracticada,así como entre aquellos y la resolución que pudiera dictarse, pero todo ello en un plano meramente hipotético y de abstracta conexión, tanto porque la ausencia de la prueba impide apreciar su real trascendencia, cuanto porque ese examen corresponde propiamente al órgano cuya sentencia ha sido recurrida'.No podemos dejar de señalar que el Juzgador alcanza y forma su decisión valorando todo el acervo probatorio a instancia de ambas partes y por ello con independencia de la inadecuación de tal planteamiento por este motivo de recurso dedicado a la censura jurídica, tampoco prosperaría.

5.2.- Identifica como infringido el articulo 56.2 ET en relación al 110 LRJS, y en síntesis de sus argumentos sobre la inaplicación de lo en ellos dispuesto, que aunque la sentencia declara la improcedencia del despido, no establece para el empleador la opción entre la readmisión y la indemnización, ni los salarios de tramitación según sea la misma.

Conforme al inalterado relato de hechos probados no hay duda de que se trata, en el caso de la actora de una empleada de hogar, cuyo despido es declarado improcedente.

El RD 1620/2011 de 14 de noviembre regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, y establece en su artículo 11 sobre la Extinción del contrato que:

'1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente....'

Sin cuestionarse entonces la declarada improcedencia del despido de la trabajadora ello determina la fijación de una Indemnización ' equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades',sin opción por la readmisión como sí señala el artículo 56 del ET, al ser la norma específica que regula la relación laboral de la actora el RD 1620/2011 de 14 de noviembre antes citado.

Es cierto que el artículo 3 del RD 1620/2011 citado establece refiriéndose a las fuentes de la relación laboral que '

Los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán:a) Por las disposiciones de este real decreto.b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ...'-

Es cierto entonces que la norma especial contiene la previsión de la aplicación, en segundo lugar, del Estatuto de los Trabajadores pero en todo lo que resulte compatible con las peculiaridades de esta relación. Pero en el caso de la declaración de despido improcedente falta el antecedente de esta proposición lógica ya que el art. 11.2 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente en términos distintos. En los despidos de los empleados del hogar familiar, ni hay opción entre la readmisión o la indemnización, ni esta se calcula de igual manera que si fuese un despido disciplinario, que es como se debe calcular si el despido es improcedente, sino conforme a la propia regulación específica de dicho real Decreto y en el caso de la declaración de despido improcedente el art. 11.2 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada la partida reparadora que son los salarios de tramitación ni vinculada a la opción por la readmisión que tampoco está prevista.

No ha de prosperar entonces tampoco la censura jurídica cuando la sentencia específicamente tras la declaración de despido improcedente aplica las consecuencias que para ello prevé el artículo 11.2 del RD 1620/2011. Pero tampoco en relación a la cantidad que se reclama ni en relación a la diferencia de indemnización, cuando no consta otro salario que el señalado en la sentencia de instancia vinculado a la prestación de servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo como se pretendía ya en la demanda y ahora de nuevo en vía de recurso.

Hemos de confirmar el criterio del Magistrado de Instancia pues entendemos que conforme a lo expuesto con su decisión el Juzgador no ha infringido las normas que se citan por el recurrente lo que nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Josefina frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en fecha 6 de julio de 2020 en procedimiento en materia de despido y reclamación de cantidad acumulada núm. 647/2016 Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.