Sentencia Social Nº 1067/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4568/2008 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0001511

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1067/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 28 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 399/2007 y siendo recurrido/a TGSS, INSS, Alonso y FONERIA GIRONA, S.L. . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de mayo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Don Alonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa FONERIA GIRONA, SL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la MUTUA FREMAP, por subrogación de la empresa, a que abone al trabajador una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1.715,63 euros y sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el día 14 de febrero de 1.948, se encuentra afiliado, en alta y en activo en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos como oficial 1ª de fundición para la empresa codemandada, en la que ingresó el 1 de septiembre de 1994 (hechos primero de la demanda, no opuesto por las codemandadas y hojas de salario, folios 123 a 137).

SEGUNDO.- El demandante en fecha 23 de octubre de 2003 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en el centro de la empresa codemandada, en su puesto de trabajo alimentando manualmente el horno de fusión. Al darse la vuelta para alejarse de la boca del horno después de introducir algunas piezas de chatarra, se produjo una proyección de material fundido que le alcanzó la espalda, provocándole quemaduras en el 25 por 100 de la superficie corporal, de 2º superficial, 2º profundo y 3º, localizadas en cara y cuello, extremidades superiores, manos, tronco anterior, tronco posterior y extremidades inferiores (hecho segundo de la demanda, no opuesto por los demandados, parte de accidente, folios 30 y 31, acta de infracción de la Inspección de Trabajo, folios 138 a 142 e informes del Hospital Vall d'Hebron, folio 118 y del médico forense, folios 121 y 122).

TERCERO.- Formulada solicitud de incapacidad permanente, el actor fue reconocido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques en fecha 18 de diciembre de 2006 (dictamen del ICAM, folios 34 y 35).

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 3 de enero de 2.007 declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir con cargo a la Mutua codemandada la cantidad de 2.470 euros (resolución obrante a los folios 37 y 38).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 16 de febrero de 2007, fue desestimada por resolución de fecha 22 de marzo de 2.007, en la que se confirmaba el pronunciamiento inicial (reclamación previa, folios 46 a 48 y resolución denegatoria, folio 60).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 57,19 ? diarios, o bien 1715,63 euros mensuales (contestación a la demanda por parte de la Mutua, parte de accidente, folios 30 y 31 y hoja de salario de septiembre de 2003, folio 136).

SÉPTIMO.- El demandante antes de sufrir el accidente prestaba sus servicios en el horno de fusión y cuando no había trabajo en el horno, prestaba servicios en moldeo, si bien estaba incluido dentro del listado de personal elaborado por la empresa en la sección de "horno". Después del accidente sufrido y tras la reincorporación a la empresa, mantiene la misma categoría profesional, pero ha dejado de prestar servicios en el horno, trabajando únicamente en moldeo, consecuencia de lo cual ha dejado de percibir un plus en cuantía aproximada a 400 euros mensuales (contestación a la demanda, interrogatorio del representante de la empresa demandada y profesiograma, obrante a folio 198).

OCTAVO.- La parte actora, consecuencia del accidente de trabajo sufrido, presenta: quemaduras de segundo y tercer grado en el 45 por 100 de la superficie corporal (tronco anterior, extremidades superior izquierda, extremidades inferiores y tronco posterior), presentando cicatrices, que le provocan tirantez; traumatismo brazo y hombro izquierdo, con limitación de los movimientos del hombro izquierdo en un 50 por 100 y pérdida de fuerza, compromiso subacromial; estrés post-traumático, fobia al horno y no tolerancia a temperaturas elevadas (dictamen del ICAM, folios 34 y 35, informes médicos de la actora, folios 103 y siguientes e informes médicos de la Mutua demandada, folios 161 y siguientes e informe médico forense, folios 121 y 122)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora y Foneria Girona S.L., a las que se dió traslado, impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la Mutua demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, al que ofrece la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en el acta de juicio, por entender que la misma recoge el interrogatorio de la empresa demandada, indicando ésta que el trabajo del actor lo vino realizando otro trabajador de la empresa con plena satisfacción durante la baja del demandante. En segundo lugar pretende la modificación del hecho probado octavo, al que ofrece la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 161 a 166, 167 y 168, los cuales evidenciarían que el actor tan sólo sufrió quemaduras en el 15% de la superficie corporal, siendo las limitaciones en la movilidad del hombro izquierdo inferiores a las declaradas probadas.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Respecto de la primera pretensión, pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo en base a la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa, que consta en la grabación del acto de juicio (a la que otorga carácter de documento revisable), y al respecto cabe decir que la circunstancia de que el interrogatorio de parte se registre en soporte de grabación del acta de juicio, no modifica la naturaleza de la prueba, que no por éste motivo se convierte en prueba documental hábil a tales efectos. Respecto e la segunda pretensión, insta la recurrente la modificación de las lesiones sufridas por el trabajador en base al informe pericial médico aportado a su instancia, resultando que el juzgador de instancia, ya valoró el citado informe de forma ponderada con el resto del material probatorio, incluido el dictamen del ICAM, así como en el informe de médico forense dictado en una anterior proceso penal, y sin que incurriera en ningún error en dicha valoración.

Por tanto, las limitaciones que padece la parte actora, referidas en el ordinal octavo de la sentencia de instancia, han sido valoradas correctamente por el juzgador de instancia, partiendo, fundamentalmente, de la apreciación conjunta de los informes médicos que constan en las actuaciones y de la prueba pericial practicada en el acto de juicio por las partes, sin que las menores limitaciones que pretende establecer la recurrente tengan la trascendencia necesaria para modificar el fallo de la sentencia, al ampararse en documentos que ya valoró en su momento el juzgador de instancia, y sin que la redacción propuesta como alternativa difiera en exceso de las lesiones que han sido declaradas probadas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS por considerar que las lesiones que padece el trabajador son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de parcial, máxime si se tiene en cuenta que tanto la pericial del INSS como de la Mutua concluyeron que las lesiones del actor no le incapacitaban para el desempeño de su profesión habitual. Insiste en que no ha de ser tenido en cuenta el informe de médico forense emitido en sede penal, al no haber sido ratificado en el acto de juicio ni ser sometido a contradicción. Concluye la recurrente que las lesiones del trabajador tan sólo serían tributarias de lesiones permanentes no invalidantes y no de una incapacidad permanente parcial.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986 ).

En el presente caso, y a consecuencia del accidente, el actor presenta importante limitación funcional en el hombro izquierdo, con pérdida de fuerza y limitación en la movilidad en un 50%, presentando igualmente intolerancia a las temperaturas elevadas, así como un estrés post-traumático y fobia al horno de fusión en el que venía realizando habitualmente su trabajo, y si bien es cierto que el trabajador sigue realizando las funciones propias de su categoría profesional, no las desempeña en su totalidad, y en especial las relativas al horno, las cuales constituían la parte más importante de su profesiograma. Ha de tenerse en cuenta también el informe de médico forense dictado en un anterior proceso penal, al ser uno de los elementos valorados por el juzgador de instancia. Y el mismo no queda contradicho por otras pruebas, aún cuando fuese elaborado para un proceso penal, ya que las consideraciones médicas efectuadas en el mismo no tienen por qué quedar desacreditadas, más aún teniendo en cuenta que fue ratificado en sede judicial penal, y que la objetividad e imparcialidad del médico forense es la misma en ambos procedimientos, debiendo resaltarse, por este mismo razonamiento, que tampoco el dictamen del ICAM en que se ampara la recurrente fue ratificado por su emisor en el acto de juicio.

Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte actora, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual como oficial primera de la fundición, al haberse visto afectada su capacidad de trabajo como consecuencia del accidente en no menos del 33% de su rendimiento normal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia de 28 de Marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gerona en los autos número 399/2007 seguidos a instancia de D. Alonso contra el INSS, la TGSS, Foneria Girona S.L., y la Mutua recurrente, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso en la cuantía de 250 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.