Sentencia Social Nº 1069/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1024/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01069/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102211, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001024/2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TGSS, INSS, HULLERAS DEL NORTE, S.A.

Recurrido/s: Jesús Carlos , GESTORA PLAN ,HF 94-97, TGSS, INSS, HULLERAS

DEL NORTE, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES DEMANDA 0000856/2004

Sentencia número: 1069/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a treinta y uno de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001024/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL CARRION GARCIA, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, HULLERAS DEL NORTE, S.A., contra la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MIERES en sus autos número DEMANDA 0000856/2004, seguidos a instancia de Jesús Carlos frente a GESTORA PLAN ,HF 94-97, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, HULLERAS DEL NORTE, S.A., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación de base reguladora de pensión de jubilación, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, Jesús Carlos , prestó servicios por cuenta de la empresa HUNOSA con la categoría de Jefe de equipo de mantenimiento de interior. No existiendo esta categoría en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, la empresa realizaba las cotizaciones por los salarios normalizados correspondientes a la categoría de Jefe de mantenimiento de interior.

2º.- Cesa en la empresa pasando a prejubilación el 1 de septiembre de 1994, momento en el que se siguen efectuando las cotizaciones correspondientes a la categoría de Jefe de mantenimiento de interior y durante la situación de desempleo contributivo.

3º.- Por orden de 30 de octubre de 1996, por la que se fijan las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en le Régimen Especial se crea la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento de interior.

4º.- Con efectos de 1 de septiembre de 1996, empresa y demandante suscribe convenio especial en los términos que obran a los folios 817, 818 (sic) de autos.

5º.- En el año 1997 y sucesivos en que el actor se hallaba en situación de Convenio especial se toman como base de cotización las de la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento de interior.

6º.- Por resolución del Instituto demandado y con efectos al 24 de junio de 2004 reconoce al actor pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.818,91 euros, para cuyo cálculo se tomaron en cuenta las cotizaciones efectuadas, conforme a lo dicho. Si para dicho cálculo se hubiesen considerado las bases de cotización correspondientes a la categoría de Jefe de Mantenimiento de interior desde el 1 de enero de 1997, se obtendría una base reguladora de 1.962,28 euros.

7º.- Agotada la vía administrativa presentó escrito de demanda en este Juzgado el 17 de septiembre de 2004 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia del Juzgado de lo Social de Mieres de 1 de diciembre de 2004 , estimó la demanda deducida por el actor D. Jesús Carlos , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Hulleras del Norte SA (Hunosa), y la Gestora Plan HF 94-97, y declaró que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 1.962,28 euros mensuales, declarando la responsabilidad de las empresas demandadas Hunosa y Gestora Plan HF 94-97 por la diferencia entre la base reguladora nueva y la anterior de 1818,91 euros, sin perjuicio del deber de anticipo de la totalidad de la prestación por la entidad gestora, y, en su caso, del deber de reintegro de lo anticipado por ésta que incumbe a las referidas empresas. Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación la empresa Hunosa por un lado, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social por otro lado, los cuales fueron impugnados por el demandante.

SEGUNDO.- En uno y otro recurso de suplicación, ambos recurrentes en uno de los varios motivos articulados por cada uno de ellos en sus respectivos escritos de formalización, y por la vía de la censura jurídica al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian la infracción del artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y además la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 9.4 de la .Ley 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, entendiendo que el orden jurisdiccional social no es el competente para conocer de la demanda, sino el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Ciertamente aunque el recurso se formalice por la vía de la censura jurídica, al amparo del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y tras otros articulados al amparo del artículo 191 a ) y b), así lo hizo la empresa recurrente, es evidente que su examen debe preceder a cualesquiera otros de los motivos, ya que ha de respetarse la esencial preferencia que sobre todos los demás temas, atañe al de la competencia de jurisdicción, cuyo examen previo resulta inexcusable, aunque no sea más que por la evidentísima razón de su carácter condicionante, ya que, si la impugnación tiene éxito, el Tribunal habrá de abstenerse de juzgar.

Entiende la representación de Hunosa, que la pretensión realmente ejercitada por el actor en la demanda que plantea frente a la resolución administrativa que fijaba la base reguladora de la prestación de jubilación, es que se modifique la base de cotización fijada en Convenio Especial por Resolución Administrativa del órgano competente de fecha 27/11/9 , lo que se trata de una impugnación de una resolución administrativa producida por la Tesorería General de la Seguridad Social al amparo de las normas públicas de cotización, excluida del conocimiento del orden social. Por su parte la representación del Inss y de la Tesorería, entiende que el demandante pretende el incremento de la base reguladora de su prestación de jubilación, al no estar conforme con las bases de cotización asignadas durante el tiempo que permaneció en situación de Convenio Especial a cargo de la empresa, de las cuales era conocedor, pretendiendo realmente y por lo tanto discutir que bases normalizadas le correspondían durante la situación de convenio especial, lo que claramente según dicha parte, es competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa.

El artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que no conocerán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social "de las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifaciòn, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social.

Asimismo, quedan excluidas de su conocimiento las resoluciones en materia de gestión recaudatoria dictadas por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social, así como las relativas a las actas de liquidación y de infracción".

En el presente caso, el petitum de la demanda y de la pretensión contenida en la misma no se contrae a la impugnación de un acto de gestión recaudatoria, sino que se está efectuando por el actor una pretensión concreta de pensión de jubilación, impugnando la resolución reconocedora de la misma en cuanto a la base reguladora fijada. En efecto, en el suplico de la demanda se solicita:"...se dicte sentencia por la que se declare que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, asciende a la cantidad de 1.955,75 euros mensuales, así como su derecho a percibir el 100 por 100 de la misma con efectos a la fecha de la jubilación, 24/06/2004, condenando a los demandados, de forma solidaria, al abono de la pensión correspondiente a dicha base reguladora, sin perjuicio de la posibilidad de repetición entre ellos respecto a las cotizaciones no pagadas, con cuantos demás derechos y pronunciamientos le sean inherentes o accesorios". Nos encontramos, pues, de lleno en un pleito en materia de Seguridad Social, cuyo conocimiento está reservado a este orden jurisdiccional social por imposición del artículo 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y articulo 9.5 LOPJ , sin que para ello sea obstáculo, resultando irrelevante, que la razón de la discrepancia que enfrenta a los litigantes estribe en determinar cuál debió ser la base de cotización del trabajador en parte del período computable a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión objeto del litigio, pues ello no es el objeto de la pretensión, ya que su examen se efectúa con carácter exclusivamente prejudicial y a tal efecto nuestro legislador ha ordenado -por evidentes razones de celeridad- que conozcan de las mismas, aunque inicialmente sea materia atribuida a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo (articulo 4.1 LPL ). Todo lo expuesto lleva a estimar que el orden jurisdiccional laboral es el competente para conocer de la cuestión suscitada, y por lo tanto siendo este el criterio sostenido por el magistrado de instancia, procede la desestimación del motivo formulado.

TERCERO.- La empresa HUNOSA en el primer motivo del recurso y con apoyo en el articulo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral que tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denuncia la infracción por la sentencia de instancia del articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por insuficiencia de hechos probados.

Argumenta dicha parte en favor de la «insuficiencia de hechos probados» que alega, el no aludirse en el relato fáctico de la sentencia a la causa de extinción de la relación laboral del trabajador, así como a la existencia de un acuerdo de extinción de la relación laboral suscrito y rubricado por el propio trabajador, y el haberse omitido que la categoría profesional de jefe de mantenimiento de interior es inexistente en el nomenclátor de categorías profesionales de la empresa, no habiendo existido nunca la misma, en tanto que la categoría detentada por el actor de jefe de equipo de mantenimiento fue creada por Convenio Colectivo 1981/1983 .

Al respecto cabe indicar que es cierto y así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1985, 17 de marzo de 1986, 17 de noviembre de 1989 y 11 de diciembre de 1997 que los hechos probados constituyen «un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma»; por lo que deben éstos recoger «no sólo cuanto de acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada». Pero no lo es menos que -como indica la STS de 4 de octubre de 1995 «son las partes las únicas obligadas a desplegar, en aras a la defensa de sus propios intereses su actividad probatoria, y por ende, si no cumplen esa obligación, han de pechar con las consecuencias negativas y los perjuicios que de este incumplimiento se derivan; sin que, por tal causa puedan aducir, en forma alguna, una insuficiencia de hechos probados». Por ello, si quien recurre entiende que debería de haberse precisado en mayor medida el objeto del factum censurado, a la parte incumbe aportar la prueba correspondiente para proceder a una revisión fáctica (a la que, y en cualquier caso en realidad dirige los siguientes motivos) pero en modo alguno sustentar con tal base una inatendible nulidad de lo actuado por cuanto (y como reiteran las sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 7 noviembre 1988, 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 ) en tales supuestos «el camino que está al alcance de quien recurre es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos». Es decir, viene a ser facultad exclusiva y excluyente del Tribunal, ad quem, apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, mientras que a las partes litigantes les corresponde, según dispone el apartado b) del art. 191 de la LPL instar las modificaciones, adiciones y supresiones de hechos probados cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo, camino éste que en el caso de autos ha seguido la parte recurrente, por lo que no procede la estimación del motivo.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso la empresa HUNOSA, al amparo igualmente del articulo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denuncia la infracción por la sentencia de instancia del articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al incluirse en los hechos probados, según la parte, valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en concreto alude al hecho probado primero y el tercero en cuanto que se afirma, respectivamente, en los mismos: "no existiendo esta categoría (la de Jefe de Equipo de Mantenimiento de Interior) en el Régimen Especial de la Minería del Carbón" y " Por Orden de 30 de octubre de 1996, por la que se fijan las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial, se crea la categoría de Jefe de Equipo de mantenimiento de interior".

Es cierto que está vedada la introducción, en la narración histórica de la sentencia, de verdaderas valoraciones y conclusiones de carácter jurídico, pero a parte de que su consecuencia sería no la nulidad de la sentencia, sino el de no tenerlas por puestas, es lo cierto que éstas brillan por su ausencia en el texto del relato fáctico, no pudiendo considerarse a los hechos indicados como valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

QUINTA.- Con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo tercero del recurso, la empresa recurrente Hunosa solicita la revisión fáctica de la sentencia de instancia, en concreto la revisión del hecho probado tercero.

El hecho probado tercero de la sentencia establece:"Cesa en la empresa pasando a prejubilación el 1 de septiembre de 1994, momento en el que se siguen efectuando las cotizaciones correspondientes a la categoría de Jefe de mantenimiento de interior y durante la situación de desempleo contributivo".

La recurrente interesa su sustitución por otro del siguiente texto:"D. Jesús Carlos , categoría profesional jefe equipo Mantenimiento y centro de trabajo Pozo San Nicolás presenta solicitud de acceso al Régimen de Prejubilaciones y Jubilaciones anticipadas Plan 94/97 con fecha 27 de junio de 1994, firmando acuerdo de fecha 31 de agosto de 1994 (sustituido por acuerdo 11 de mayo de 1995 en que se revisó garantía económica) en que habiendo sido homologado el Expediente de Regulación de Empleo 317/94 por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 12 de agosto de 1994, pasa a situación de prejubilación con fecha 1 de septiembre de 1994.

De conformidad con las medidas de cobertura socio laboral establecidas en el Expediente de Regulación de Empleo (ERE nº 317/94) durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral 1/9/1994 a 31/8/1996 pasa a percibir las consiguientes prestaciones contributivas por desempleo, siendo la cotización por cuenta del INEM".

Dicha pretensión revisora que la parte recurrente apoya en los documentos obrantes a los folios 164 a 174 de los autos, 177, 178, 179 y 180, no puede tener acogida. Ha de recordarse que la prosperabilidad del motivo del recurso de suplicación consistente en la revisión de los hechos declarados probados exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Partiendo de lo expuesto, la revisión pretendida del hecho probado segundo no puede prosperar pues no demuestran error alguno por parte del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, resultando además que el hecho cuya introducción se pretende carece en realidad de relevancia y trascendencia para la resolución de la cuestión planteada, pues en realidad no viene a afectar a la resolución de la cuestión, el hecho de que el actor se haya acogido voluntariamente a un régimen de prejubilaciones y jubilaciones anticipadas en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo, firmando el correspondiente acuerdo, pues lo que tiene relevancia, y ya consta en la sentencia, es el cese del actor con la categoría profesional de Jefe de Equipo de Mantenimiento en la empresa pasando a prejubilación el 1 de septiembre de 1994.

SEXTA.- Con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa, en el motivo cuarto del recurso, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia el cual dice:"Por Orden de 30 de octubre de 1996, por la que se fijan las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial, se crea la categoría de Jefe de equipo de mantenimiento de interior". Propone la empresa recurrente su sustitución por otro con el siguiente texto: "La Orden de 30 de Octubre de 1996, por la que se fijan las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial, establece en su artículo único: las bases de cotización por contingencias comunes en el citado Régimen, normalizadas para cada una de las categorías y especialidades profesionales, que han de aplicarse durante el ejercicio 1996 son, para cada una de las zonas mineras las que se contienen en el anexo a la presente orden" y así "jefe de equipo de mantenimiento 10.260 pesetas día y jefe de mantenimiento 10.065 pesetas día".

Apoya dicha modificación en la propia Orden de 30 de octubre de 1996 publicada en el BOE de 12 de noviembre de 1996, obrante al folio 75 y 197 de los autos, lo que determina que la revisión no pueda tener acogida, dado el carácter normativo del documento en que se funda, el cual no es documento hábil y eficaz a efectos de revisión fáctica en suplicación, si bien ha de reconocerse que sin duda hay una redacción no afortunada del ordinal tercero de la sentencia de instancia, dado que la Orden no viene a crear la categoría de jefe de equipo de mantenimiento sino que establece las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial de las correspondientes categorías y especialidades profesionales.

SEPTIMO.- En el motivo quinto del recurso, y por la vía de la revisión fáctica, al amparo del articulo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la empresa recurrente la modificación del hecho probado cuarto que establece: "Con efectos de 1 de septiembre de 1996, empresa y demandante suscribe convenio especial en los términos que obran a los folios 817, 818 (sic)", y propone su sustitución por otro con la redacción siguiente: "Agotada la prestación contributiva de desempleo el 31 de agosto de 1996, en cumplimiento de los acuerdos de prejubilación y ERE nº 317/94 que establece "que dentro de los 90 días siguientes a la finalización del periodo de percepción de las prestaciones contributivas por desempleo los trabajadores podrán firmar el Convenio Especial con la Seguridad Social establecido en la O.M. de 18-7-91 , en orden a que la empresa pueda realizar las consiguientes cotizaciones a la Seguridad Social por las bases normalizadas de cada año y durante tal periodo", se presenta solicitud de suscripción de Convenio Especial, con fecha de entrada 16/10/96 , dictando Resolución la Dirección Provincial del la TGSS con fecha 27/11/96 por la que se aprueba la suscripción de Convenio Especial, fijando base de cotización, y contrato suscrito por D. Jesús Carlos , con efectos 1 de septiembre de 1996".

Apoya tal revisión pretendida en los documentos obrantes a los folios164 a 174 de los autos, relativos al ERE, y en los folios 817 y 818, que es el propio convenio especial suscrito por el actor, y cuyo contenido ciertamente se recoge por remisión en el propio ordinal combatido. Tal pretensión revisoria en lo relativo al cumplimiento de los acuerdos de prejubilación y ERE no puede ser estimada dada la falta de relevancia que ello tiene para el fallo, y además por no resultar, lo articulado en el motivo, de una forma directa y concluyente de la documental invocada, sucediendo lo mismo en cuanto al hecho de la presentación de solicitud y resolución dictada por la TGSS aprobando la suscripción de Convenio Especial y fijando base de cotización, toda vez que de la documental invocada no resultan tales extremos.

OCTAVO.- En el sexto motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo, y con el siguiente contenido: "El Convenio Colectivo de la empresa HUNOSA 1981/1983 crea la categoría profesional de jefe de equipo de mantenimiento de interior; categoría que continúa vigente en el nomenclátor de categorías profesionales de la Empresa y así en el año 1993 vigente Convenio 91/94 es la ostentada por el actor; no existió ni existe la categoría de jefe de mantenimiento en la empresa HUNOSA".

Dicha adición que la parte actora apoya en los folios 155 a 162, que comprenden convenio colectivo 95/97 y copia de parte del Convenio colectivo 81/83 , no puede tener acogida en cuanto la pretendida modificación se sustenta en prueba documental no hábil, cual es el convenio colectivo, resultando además innecesario toda vez que en la propia sentencia se reconoce, en su hecho primero, como categoría profesional ostentada por el actor la de Jefe de Equipo de mantenimiento de interior, siendo intrascendente que en la empresa Hunosa no haya existido ni exista la categoría de jefe de mantenimiento.

NOVENO.- La empresa recurrente en el escrito de formalización del recurso, articula los motivos séptimo, octavo y noveno motivo del recurso, por la vía de la censura jurídica, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el séptimo motivo del recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción del articulo 3.1.b de la LPL y artículo 9.4 de la LOPJ , remitiéndonos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho segundo en cuanto que invocándose la incompetencia del orden jurisdiccional social dicho motivo fue analizado con carácter prioritario en dicho apartado.

En el octavo motivo del recurso, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1091, 1281,1282 y 1283 del Código civil en relación con el acuerdo de prejubilación suscrito entre empresa y trabajador de 31 de agosto de 1994 al amparo del Plan de Empresa 94/97, Expediente de Regulación de Empleo 317/94 homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 9 de agosto de 1994; artículo 6.3 y 5 Orden de 18 de julio 1991 (reguladora del Convenio Especial ); artículo 2.1 Decreto 298/1973 y artículo 6.1 Primera y 8.3 Orden de 3 de abril de 1973 .

Para resolver la cuestión planteada se ha de partir de los hechos constatados en la sentencia de instancia, que determinan el siguiente supuesto de hecho: el demandante Jesús Carlos venía prestando servicios para la empresa Hunosa, con la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento de Interior; no existiendo esta categoría en orden a las cotizaciones, Hunosa realizaba las cotizaciones del actor por los salarios normalizados correspondientes a la categoría de Jefe de Mantenimiento de Interior. El actor cesa en la empresa pasando a prejubilación el 1 de septiembre de 1994, (momento en el que las cotizaciones se siguen efectuando por los salarios normalizados de la categoría de Jefe de Mantenimiento de Interior), pasando a la situación de desempleo contributivo durante la cual se mantienen tales cotizaciones. Con efectos de 1 de septiembre de 1996 el actor suscribe Convenio Especial. En la Orden de 30 de octubre de 1996 se establecen dentro de las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial a aplicar en el año 1996, las correspondientes a la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento. Durante el periodo en que el actor se encontró en situación de Convenio Especial, en el año 1997 y sucesivos, las cotizaciones lo fueron por las correspondientes a la categoría profesional de Jefe de Equipo de Mantenimiento de Interior. Cuando al actor le fue reconocida pensión de jubilación con efectos de 24 de junio de 2004 se le reconoció una base reguladora de 1.818,91 euros mensuales, para cuyo cálculo se tomaron en cuenta las cotizaciones efectuadas en situación de Convenio Especial conforme a la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento.

Entendiendo el actor que durante la situación de Convenio Especial se debería haber cotizado conforme a las bases de cotización de la categoría de Jefe de Mantenimiento de Interior, pues esa era la cotización que se efectuaba cuando accedió a la situación de prejubilación, por lo que la base reguladora de la prestación de jubilación debería ser en cuantía mensual de 1962,28 euros, formuló demanda, que fue estimada por la sentencia de instancia.

En realidad no son de aplicación al caso los preceptos invocados por la parte recurrente en orden a las obligaciones y contratos, ya que la cuestión a resolver no deriva de los compromisos asumidos por la empresa y trabajador en orden a la extinción del contrato de trabajo que les vinculaba, sino que radica en cual debe ser la cotización que correspondía al actor en la situación de Convenio Especial, y que conforme a los compromisos asumidos, correspondía realizar a la empresa, siendo en realidad tal materia, la determinación de la base de cotización, una materia que por su naturaleza queda fuera del ámbito dispositivo de las partes.

El artículo 8. 3 de la Orden de 18 de julio de 1991 , ordenador de las bases de cotización en situaciones especiales en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, establece: "En la situación de desempleo total y subsidiado, convenio especial con la Entidad gestora y demás situaciones asimiladas a la de alta en las que subsista la obligación de cotizar, la base normalizada de cotización será la que corresponda, en cada momento, a la categoría o especialidad profesional que tuviera el trabajador en la fecha en que se inicie la situación asimilada a la del alta".

La interpretación de tal precepto legal lleva a considerar que lo determinante y decisivo, a efectos de determinar la base por la que ha de resultar la obligación de cotizar, no es la base de cotización que se tenga en la fecha en que se inicie la situación asimilada a la del alta, tal y como entendió el juez de instancia, sino que lo determinante es la categoría o especialidad profesional que tuviera el trabajador en la fecha en que se inicie la situación asimilada a la del alta, siendo la base normalizada de cotización, la que corresponda en cada momento a tal categoría profesional.

Es decir, en el presente caso, el demandante cuando cesó en la empresa por prejubilación, el 1 de septiembre de 1994, pasando a desempleo contributivo, tenía la categoría profesional de Jefe de Equipo de Mantenimiento de interior. Por lo tanto dicha categoría profesional es la que ha de determinar, mientras subsista la obligación de cotizar, la base normalizada de cotización que corresponda en cada momento. Por lo tanto, si bien en un principio, y al no existir base normalizada para tal categoría profesional de Jefe de Equipo de Mantenimiento de Interior, se vinieron realizando las cotizaciones conforme a los salarios normalizados correspondientes a la categoría profesional de Jefe de Mantenimiento de Interior, sin embargo, una vez establecidas por la Orden de 30 de octubre de 1996 las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes en el Régimen Especial de la Minería del Carbón a aplicar en el año 1996, entre las que ya se encuentran las correspondientes a la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento, es decir las bases por lo tanto correspondientes a la categoría profesional realmente ostentada por el actor cuando se inició la situación asimilada a la del alta, resulta ser que dichas bases son por las que debía cotizar la empresa en la situación de Convenio Especial, al ser la base normalizada de la categoría profesional ostentada por el actor cuando pasó a la situación de prejubilación y cuando inició la situación de Convenio Especial.

Por lo tanto, y al no haberlo entendido así el juez de instancia, cabe considerar que efectivamente la sentencia recurrida infringió lo establecido en el artículo 8.3 de la citada Orden, lo que conlleva la estimación del recurso articulado por la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, ya que por la empresa en la situación de Convenio Especial se cotizó por la base normalizada de cotización correspondiente a la categoría profesional de Jefe de Equipo de Mantenimiento que es la categoría profesional que correspondía al actor cuando inició la situación asimilada a la del alta y por la que la empresa debía cotizar, por lo que no cabe apreciar infracotización alguna de la empresa en dicho periodo, no siendo procedente la modificación de la base reguladora de la prestación en cuantía superior a la reconocida interesada por el actor en su demanda.

De lo expuesto, y al no apreciarse la infracotización de la que deriva la responsabilidad empresarial impuesta en la sentencia de instancia al amparo del artículo 126 2 de la LGSS a la empresa recurrente, y que la misma impugna por la vía de la censura jurídica en el motivo noveno de su escrito de formalización, resulta, que el análisis de tal motivo de censura jurídica deviene innecesario.

DECIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurren en suplicación la sentencia de instancia, al amparo procesal del artículo 191 b ) y articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , invocando en primer lugar, y por la vía de la censura jurídica, la infracción del articulo 3.1 b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir alegando la incompetencia de jurisdicción del orden social, remitiéndonos en tal sentido a lo ya referido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

En el segundo motivo del recurso y por la vía de la revisión fáctica del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la representación del Instituto recurrente la revisión del ordinal quinto de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo su sustitución por otro del siguiente tenor: "En el año 1996 y sucesivos en que el actor se hallaba en situación de convenio especial se toma como base de cotización las de la categoría de Jefe de Equipo de Mantenimiento de Interior".

Dicha pretensión revisora que la parte recurrente apoya en los documentos obrantes a los folios 75 y 817 de los autos (orden de 30 de octubre de 1996 y convenio especial respectivamente), no puede tener acogida pues por un lado la redacción del hecho que se pretende introducir es prácticamente coincidente con la recogida en la sentencia de instancia en el ordinal combatido (salvo en lo relativo al año que la sentencia de instancia fija en el año 1997 en lugar del año 1996 que pretende el recurrente), y por otro lado teniendo en cuenta que de los documentos invocados no resulta de forma directa lo pretendido, y sobre todo y fundamentalmente que tal dato es intrascendente para la modificación del fallo.

DECIMO PRIMERO.- En el tercero de los motivos del recurso y por la vía de la censura jurídica del artículo 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral, el Instituto recurrente denuncia la infracción del artículo 8.3 de la Orden de 3 de abril de 1973 , y con carácter subsidiario a ello, en el motivo cuarto del recurso denuncia la infracción del apartado 3.2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Orden de 27 de enero de 1997 por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, denunciando en el motivo quinto del recurso, y subsidiariamente a todo lo anterior, la infracción del artículo 120.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

En cuanto al motivo articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 8.3 de la Orden de 3 de abril de 1973 , que también fue articulado por la empresa recurrente Hunosa y analizado en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución, procede dar por reproducidas las argumentaciones establecidas en el mismo, y en consecuencia apreciar la infracción jurídica denunciada, lo que conlleva que sea innecesario el análisis del motivo cuarto y quinto del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, y la estimación del mismo con la revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), y el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Social de Mieres , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida con devolución a la empresa recurrente, una vez firme la presente resolución, del depósito por ella efectuado para recurrir, y desestimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Hunosa, y la Gestora Plan HF 94-97, absolvemos a dichos demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.