Sentencia SOCIAL Nº 1069/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000624/2018
NIG: 3803844420180001320
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001069/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000102/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Silvio ; Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ SANABRIA
Recurrente: MARQUESA FLOR HOTELES S.L.; Abogado: ALMUDENA MARIA RODRIGUEZ
DOMINGUEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 624/2018, interpuesto por D. Silvio y 'Marquesa Flor Hoteles,
Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 60/2018, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa
Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 102/2018, sobre extinción de contrato temporal. Habiendo sido
ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Silvio se presentó a las 19:21 horas del día 21 de febrero de 2018 demanda frente a 'Marquesa Flor Hoteles, Sociedad Limitada' alegando que estaba contratado por la empresa demandada siendo su antigüedad real de 16 de enero de 2017 aunque solo se le reconocía la de 23 de enero de 2017; que la relación laboral se suscribió mediante un contrato de trabajo de obra o servicio, que el actor consideraba suscrito en fraude de ley porque las obras objeto del mismo habían concluido hacía meses y el actor había estado empleado haciendo otros trabajos; que el 10 de febrero de 2018 sufrió un accidente por el cual inició una incapacidad temporal el 12 de febrero por fractura de hueso metacarpiano, pero al solicitar el actor su vida laboral el 14 de febrero comprobó que la empresa le había dado de baja con efectos del 10 de febrero, sin haber recibido el actor comunicación alguna. El actor alegaba que ese despido constituía una discriminación por discapacidad, por lo que interesaba la declaración de nulidad del despido y el pago de una indemnización adicional de 6.251 euros por los daños sufridos 'tanto personales (físico- psíquicos y morales), como materiales o patrimoniales', acudiendo a la cuantía fijada en el artículo 40.1.c de la Ley de Infraciones y Sanciones en el Orden Social , 'teniendo en cuenta los daños patrimoniales (lesión de la dignidad profesional del trabajador, vulnerando su estatus en el trabajo), los daños personales (a su salud e integridad psicofísica) y los daños morales (a su dimensión moral o espiritual). Más los honorarios de Letrado'.

Subsidiariamente, consideraba que el despido debía ser declarado improcedente y en todo caso reclamaba diferencias salariales devengadas en el último año y la liquidación de pagas extras y vacaciones. hasta que, tras iniciar un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, la empresa procedió a extinguir su contrato, lo cual el actor consideraba que era consecuencia de la incapacidad temporal y constituía una discriminación por discapacidad. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 102/2018, en fecha 25 de abril de 2018 se celebró juicio en el cual la parte actora modificó los importes reclamados alegando que tras la demanda se había publicado el nuevo convenio colectivo provincial de construcción de Santa Cruz de Tenerife, fijando el importe total reclamado en 3.929,22 euros. La demandada se opuso a la demanda alegando que lo que el actor cobraba se ajustaba a las tablas salariales publicadas mientras estaba vigente la relación laboral y que los cálculos de la demanda eran incorrectos por no tener en cuenta que los pluses de asistencia y transporte se abonaban por día efectivo trabajado; que el contrato de obra o servicio era ajustado a derecho, respondiendo a una obra concreta en la que el actor siempre fue empleado; que hasta la demanda la empresa desconocía la existencia de la baja del actor, porque el contrato de trabajo del actor se extinguió el 10 de febrero de 2018 ya que a 8 de febrero estaban concluidos los trabajos de tabiquería para los cuales fue contratado el actor, habiendo recibido el demandante preaviso, y sin que tras el cese del demandante se hicieran nuevas contrataciones. También impugnó la nulidad del despido por la alegada discriminación por discapacidad y por ello no cabía ninguna indemnización adicional. Se opuso al incremento de cantidades hecho por el actor en juicio por considerar que constituía una variación sustancial de la demanda, reconociendo deber solamente 1.631,17 euros por el salario de febrero de 2018 y liquidación de vacaciones.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de mayo de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Silvio frente a MARQUESA FLOR HOTELES, S.L. y, en consecuencia: -
PRIMERO: Declaro la nulidad del despido del demandante llevado a cabo por MARQUESA FLOR HOTELES, S.L. el 10 de febrero de 2018, con condena a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 10 de febrero de 2018 hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 42,21 euros.

-

SEGUNDO: Condeno a MARQUESA FLOR HOTELES, S.L. a que abone al actor la cantidad de 1.631,17 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas de 2017 y nómina de febrero de 2018; más el interés moratorio del diez por ciento.

-

TERCERO: Absuelvo a MARQUESA FLOR HOTELES, S.L. de la reclamación de 6.251 euros en concepto de daños físicos, patrimoniales y morales deducida por la parte actora'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Silvio , mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con MARQUESA FLOR HOTELES, S.L. en virtud de contrato trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, suscrito el 23 de enero de 2017, con la categoría profesional de oficial 1ª albañilería y con un salario bruto mensual prorrateado de 1.375,18 euros. En dicho contrato se estableció como causa de temporalidad: 'La realización de obra o servicio: finalización entabicado de obra ubicada en parcela 1 de la URB UESU 10 La Gorvoranna Los Realejos' (Folio 12 a 17).



SEGUNDO.- El día 10 de febrero de 2018, sábado, el actor sufrió un accidente no laboral (testifical de Dña. Rosaura ).



TERCERO.- En fecha 12 de febrero de 2018 se declaró por el Servicio Público de Salud la baja del actor. En dicho parte de baja se consignó como diagnóstico 'Fractura de hueso metacarpiano', así como los siguientes datos: '- Tipo de proceso: medio.

- Duración estimada: 49 días.

- Fecha de la siguiente revisión médica: 19-02-2018.' (Folio 38)

CUARTO.- En fecha 19 de febrero de 2018 se emitió parte de confirmación de la baja, estableciéndose una fecha de proceso media, de duración estimada 49 días y fijándose como fecha de la siguiente revisión médica el 19 de marzo de 2018 (Folio 24).



QUINTO.- El 19 de marzo de 2018 se emitió nuevo parte de baja en el que se establecía una fecha de proceso larga, de duración estimada 64 días y fecha de la siguiente revisión médica el 16 de abril de 2018 (Folio 25).



SEXTO.- El 16 de abril de 2018 se emitió nuevo parte de baja en el que se establecía una fecha de proceso larga, de duración estimada 99 días y fecha de la siguiente revisión médica el 21 de mayo de 2018 (Folio 26).

SÉPTIMO.- El día 12 de febrero de 2018 el actor acudió a la empresa demandada en compañía de Dña. Rosaura e hizo entrega a los representantes legales de la empresa del parte de baja de fecha 12 de febrero de 2018 (testifical de Dña. Rosaura ).

OCTAVO.- La empresa demandada solicitó la baja del actor ante la Tesorería General de la Seguridad Social el día 12 de febrero de 2018, con efecto de baja el 10 de febrero de 2018, estableciendo como causa de baja el fin del contrato (Oficio remitido por la TGSS en fecha 26 de abril de 2018, vida laboral del actor).

NOVENO.- En fecha 7 de marzo de 2018 se emitió certificado por parte de la dirección técnica de la obra en que trabajaba el actor en la que se consignaba que en la visita girada el día 8 de febrero de 2018 los tabiques de la obra ya se habían ejecutado, estando completamente terminados. En la misma fecha se emitió por parte de la dirección técnica un segundo certificado en el que se consigna que la obra se encuentra terminada en un 98,85 % (Folios 74 y 75).

DÉCIMO.- En fecha 16 de febrero de 2018 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 9 de abril de 2018'.



QUINTO.- Por parte de D. Silvio y de 'Marquesa Flor Hoteles, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; cada uno de esos recursos de suplicación ha sido impugnado por la parte contraria.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 13 de julio de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 25 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al que se añade un nuevo ordinal, el 11º, al haberse estimado un motivo de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho, teniendo el nuevo hecho probado el siguiente tenor: 'UNDÉCIMO.- Según informe de vida laboral de la empresa (folios 72 y 73), emitido con fecha 23/04/2018, la empresa no mantiene en alta a ningún trabajador, informe del que se desprende igualmente que, desde el año 2017, la empresa ha ido procediendo a extinguir los contratos de trabajo de sus trabajadores de manera paulatina, y que tras la baja del actor de fecha 10/02/2018, no se ha procedido a la contratación de ningún otro trabajador'

SEGUNDO.- El demandante fue contratado por la empresa demandada en enero de 2017 como oficial de albañilería, mediante contrato de obra o servicio, para las tareas de entabicado de una obra en Los Realejos.

El 12 de febrero de 2018 inició proceso de incapacidad temporal, con duración inicial estimada de 49 días, por una fractura de hueso metacarpiano; en marzo se amplió la duración prevista de la incapacidad temporal a 64 días, y en abril a 99. El 12 de febrero el actor entregó en la empresa el parte de baja y en esa fecha la empresa tramitó la baja del actor con efectos del 10 de febrero. Consta también acreditado que a 8 de febrero de 2018 los tabiques de la obra ya estaban ejecutados y la obra en su totalidad estaba concluida al 98,85%.

El actor impugna el cese como despido nulo y reclama indemnización adicional y cantidades pendientes de pago a la fecha de la extinción del contrato. La demanda es estimada parcialmente en instancia, considerando la sentencia la causa del cese en el trabajo fue la incapacidad temporal del actor y que es irrelevante que los tabiques ya estuvieran terminados a 8 de febrero de 2018 , porque la obra solo estaba al 98%, pero en cambio no reconoce al actor indemnización adicional por no haber aportado el actor prueba, siquiera indiciaria, de los perjuicios sufridos y por los cuales reclama la indemnización adicional. Ambas partes recurre en suplicación tal sentencia de instancia. El actor, formulando un motivo con simultáneo amparo en las letras a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende que se revoque en parte la sentencia y se dicte otra que estime la pretensión relativa a la indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental.

Mientras que la empresa solicita con carácter principal que se desestime totalmente la acción de despido y subsidiariamente que el mismo solo se declare improcedente, o que se limiten los efectos hasta la fecha en la que en todo caso se habría extinguido el contrato de trabajo temporal, deduciendo con estos objetos tres motivos de revisión de hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tres de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ambos recursos han sido impugnados por la contraparte, las cuales solicitan que se desestime el recurso articulado de contrario.



TERCERO.- En el recurso del actor, aunque se menciona el artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en realidad ni se pretende la anulación de la sentencia de instancia, ni se suscitan cuestiones distintas de las propias del fondo del asunto, pues invoca los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017 , para combatir el pronunciamiento de instancia desestimatorio de la indemnización adicional, que el actor pretende que se imponga de forma automática, y sin necesidad de acreditar daños concretos. Teniendo en cuenta, no obstante, que el recurso de la empresa tiene como objetivo principal dejar sin efecto la declaración de nulidad del despido, y que se declare que solo hubo una válida extinción del contrato temporal o todo lo más un despido meramente improcedente, es evidente que de prosperar el primero o el segundo de los motivos de censura jurídica formulados por la empresa, el recurso del actor perdería su objeto, pues no puede haber indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales si el contrato de trabajo se extinguió de forma legal y válida, o si solo hay un despido improcedente pero no nulo; incluso la estimación del último motivo de la empresa -en el que se pretende la aplicación de la doctrina sobre extinción 'ante tempus' del contrato temporal- podría afectar a la cuantía de la indemnización. Por ello, razones sistemáticas obligan a resolver en primer lugar el recurso de la parte demandada.



CUARTO.- Examinando por ello en primer lugar los motivos de revisión de hechos deducidos por la empresa recurrente, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



QUINTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



SEXTO.- En primer lugar la empresa interesa la revisión del hecho probado octavo, para reflejar en el mismo que la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social simplemente se mecanizó el 12 de febrero, invocando el 'folio 93' de los autos, que dice ser un oficio remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, y proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'La baja del actor, se tramitó a través del sistema red por el autorizado red 38041872, baja mecanizada el 12/02/2018, con efecto de baja 10/02/2018, siendo la causa de la baja fin de contrato'. Argumentando que lo que pone el hecho probado 8º de la sentencia no es lo que se refleja del oficio de la Tesorería, ya que la empresa demandada no es el autorizado red 41872 y solo demuestra que la baja se mecanizó dentro del plazo de 3 días naturales previsto en el artículo 32.3.2ª del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se prueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en La Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Dejando aparte que el oficio remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social a petición del juzgado no obra al folio 93 de los autos -de hecho, en las actuaciones remitidas por el juzgado de instancia, se pasa del folio 92 al 94 y el folio 93 aparentemente no existe-, del citado documento no se desprende un error patente de la juzgadora en la valoración de la prueba, pues aunque la empresa no fuera quien mecanizó la baja del actor, es incuestionable que el sujeto autorizado lo hizo siguiendo instrucciones de la demandada. Por eso mismo la adición pretendida es, además, intrascendente a efectos de cambiar el sentido del Fallo, y el motivo en consecuencia debe ser desestimado.

OCTAVO.- En segundo lugar la empresa recurrente interesa modificar el hecho probado 9º incluyendo en el mismo más datos sobre cual era el estado de la obra a 8 de febrero de 2018, basándose en el documento obrante a los folios 74 y 75 de autos, y proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'En fecha 7 de marzo de 2018, se emitió certificado por parte de la dirección técnica de la obra en que trabajaba el actor en el que se consignaba que el día 26 de enero de 2018, se ordena que se ejecuten los tabiques de separación entre las plazas de aparcamiento en sótano -2, que están incluido en proyecto por indicación de ingeniero industrial, por cumplimiento de normativa de protección contra incendios, especificándose asimismo en dicho certificado que, en la visita girada el día 8 de febrero de 2018, dichos tabiques ya se han ejecutado, estando completamente terminados. En la misma fecha, se emitió por la dirección técnica un segundo certificado, en cuyo apartado 3, se especifica que la obra, sita en calle Ecuador, urbanización Los Potreros, término municipal Los Realejos en que trabajaba el actor, se encuentra en fase de ejecución, habiéndose realizado a fecha de emisión de dicho informe, los trabajos que a continuación se relacionan, y con el nivel de terminación que se expresa: · Movimiento de tierras 100%.

· Cimientos y contenciones 100%.

· Saneamiento 100%.

· Estructuras de Hormigón 100% · Albañilería 100% · Cubiertas 100% · Impermeabilización y aislamiento 100% · Pavimentos y peldaños 100% · Alicatados y chapados 100% · Revestimientos-albañilería 100% · Fontanería y desagües 100% · Aparatos sanitarios 96,50% · Grifería 100% · Electricidad 100% · Ventilación-climatización 100% · Aparatos elevadores 100% · Carpintería de Madera 100% · Carpintería de Aluminio 95,00% · Carpintería de Acero y Plástico 88,00% · Instalaciones contra el fuego: 93,50%.

· Pinturas y Acabados: 90,00%.

· Varios 0,00%.

· Ensayos 100,00% Asimismo, en dicho certificado, se estableció, en su apartado cuarto, que la obra se encontraba ejecutada, en la fecha de emisión de dicho informe, en un 98,85% de su totalidad'.

NOVENO.- La revisión se ampara en el mismo documento empleado por la juzgadora para formar su convicción sobre el hecho probado 9º, sin que de un nuevo examen de tal documento se pueda afirmar que la juzgadora lo ha valorado de forma manifiestamente irrazonable o absurda por el mero hecho de haber efectuado un resumen del contenido de ese documento más breve que el que propone la empresa recurrente.

Las adiciones interesadas son, además, inútiles, pues en el hecho probado 9º ya se hace constar que a 8 de febrero de 2018 los tabiques de la obra estaban concluidos. Teniendo en cuenta que conforme al hecho probado 1º el objeto del contrato era el entabicado de la obra, es ese dato el que interesa y no que la parte pendiente de ejecución fuera esencialmente relativa a carpintería e instalaciones eléctricas, que no son ninguna de las especialidades por las que fue contratado el actor. El motivo, en consecuencia, debe decaer.

DÉCIMO.- En tercer y último lugar la empresa pretende añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal 11º, en el cual se destaque que tras la extinción del contrato de trabajo del actor la demandada no ha contratado a nadie más y que ha ido, de hecho, reduciendo su plantilla, todo ello para reforzar sus alegaciones sobre que lo producido en el presente caso fue un simple cese por fin de obra. Para la revisión la empresa invoca el informe de cuenta de cotización que obra a los folios 72 y 73 de autos, y el texto que propone es el siguiente: 'Según informe de vida laboral de la empresa (folios 72 y 73), emitido con fecha 23/04/2018, la empresa no mantiene en alta a ningún trabajador, informe del que se desprende igualmente que, desde el año 2017, la empresa ha ido procediendo a extinguir los contratos de trabajo de sus trabajadores de manera paulatina, y que tras la baja del actor de fecha 10/02/2018, no se ha procedido a la contratación de ningún otro trabajador'.

UNDÉCIMO.- El dato que se propone introducir resulta de forma directa del documento invocado, que no impresiona que haya sido valorado por la juzgadora, y ello pese a que en contestación a la demanda la empresa afirmó que tras extinguir el contrato de trabajo del demandante no había contratado a nadie más. Este es un dato de cierto interés para resolver sobre la nulidad del despido, pues sugiere que realmente después del 10 de febrero de 2018 no subsistía la necesidad de mano de obra para la empresa que se satisfacía con la contratación del demandante, y que el actor, desde luego, no fue simplemente sustituido con otro trabajador de nueva contratación, por lo que la causa de la extinción del contrato de trabajo podría no estar relacionada con la incapacidad temporal del actor sino más bien con no ser ya necesarios para la empresa sus servicios.

DUODÉCIMO.- En el primer motivo de censura jurídica planteado por la empresa se denuncia la infracción de los artículos 15 , 49.1.c , 55.4 y Disposición adicional 3ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 24 del Convenio Colectivo General del Sector de La Construcción . La empresa alega que en el presente caso no hubo despido alguno, sino cese por fin de la obra para la que había sido contratado el actor, pues el mismo contratado como oficial de primera albañilería para la obra P1, Urba. Uesu 10, La Gorvorana, Los Realejos, especificándose en el contrato que se le contrataba para la finalización del entabicado de dicha obra, y ha quedado acreditado en autos que el entabicado de la citada obra finalizó con fecha 8 de febrero de 2018, encontrándose pendiente de ejecutar solo determinadas partidas, que ni siquiera se corresponden al oficio y categoría profesional del actor, así como que la empresa ha procedido al cese paulatino de sus trabajadores en la medida en que la obra se iba ejecutando y las necesidades de mano de obra era menores, hasta el punto de que tras el cese del actor, no se contrató a más personal, sino que se procedió a extinguir los contratos de trabajo del resto de trabajadores en alta. En consecuencia, considera la empresa recurrente que se debió declarar que al estar finalizados a 8 de febrero los trabajos de la especialidad del demandante, era correcto proceder a la extinción de su contrato por fin de la obra o servicio contratado y desestimarse en consecuencia la demanda de despido.

DECIMO

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , es posible acudir a la contratación temporal para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Teniendo declarado el Tribunal Supremo -Sentencia de 22 de abril de 2002 , entre otras-, con respecto a esta modalidad contractual, que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial. No obstante, también se ha matizado - Sentencia de 30 de noviembre de 2004 -, con expresa referencia a las empresas de construcción, que no siempre el que se trate de trabajos que constituyan la actividad normal de la empresa altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, e incluso la necesidad temporal de trabajo puede responder a exigencias permanentes de la empresa comitente, pues 'lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'.

DECIMO

CUARTO.- En cualquier caso, es imprescindible que la obra o servicio se identifique suficientemente en el contrato - Sentencias de 25 de noviembre de 2002 y 21 de septiembre de 1999 -, y además que el trabajador sea empleado normalmente en la ejecución de la obra o servicio específico, y no en otras - Sentencia de 21 de marzo de 2002 -.

DECIMO

QUINTO.- En el presente caso, el contrato de obra o servicio determinado suscrito por el actor indicaba como objeto, según se recoge en el hecho probado 1º, 'La realización de obra o servicio: finalización entabicado de obra ubicada en parcela 1 de la URB UESU 10 La Gorvoranna Los Realejos'. La identificación del objeto del contrato, en esos términos, ha de considerarse precisa y suficiente, por cuanto permite conocer tanto el lugar físico donde habrían de prestarse los servicios, como el tipo de actividad concretamente objeto de la contratación.

DECIMO

SEXTO.- Que el contrato consigne de forma suficiente y detallada la obra o servicio es un elemento que apunta a la inexistencia del fraude de ley; por otra parte, los hechos postulados en la demanda para fundamentar la alegación de fraude de ley en el contrato temporal, que las obras reflejadas en el contrato estaban terminadas desde hacía meses, y que el actor estuvo empleado en actividades ajenas a las consignadas en el contrato, están expresamente desmentidas en el relato de hechos probados -el hecho probado 9º indica que la obra estaba casi completada a principios de febrero de 2018, y no concluida desde meses antes de la extinción del contrato, como alega el actor-, o no cuentan con apoyo alguno en los mismos -el demandante tenía la carga de probar que realizó de forma habitual trabajos en obras distintas de las recogidas en su contrato, o ejecutó tareas ajenas a la especialidad para la que fue contratado, por lo que si los hechos probados no recogen nada al respecto, ha de entenderse que nada de ello ha quedado probado-. Lo cual obliga a concluir que el contrato de obra o servicio era válido, con lo cual la empresa, a la finalización de la obra o servicio que constituían el objeto del contrato, podía válidamente darlo por extinguido, en aplicación del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMOSÉPTIMO.- La juzgadora considera que la extinción fue extemporánea porque a 8 de febrero de 2018 solo estaba ejecutado un 98,85% del total de la obra, entendiendo que hasta que la misma no estuviera completamente terminada la empresa no podía extinguir el contrato de trabajo del actor en aplicación del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores . Pero con ello desconoce que jurisprudencialmente se admite la extinción escalonada de los contratos de trabajo para obra o servicio en la medida en que se van realizando paulatinamente las correspondientes unidades de obra, siempre que se fijen dichas unidades, fases o porciones de obra en el propio contrato, pues, en caso contrario se entiende que el mismo se extiende hasta la completa finalización de la obra - Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 -. Es decir, si en el contrato se ha hecho para una determinada tarea o especialidad dentro de una obra, y así se ha hecho constar en el propio contrato, la duración del contrato temporal de obra o servicio se extenderá hasta que concluya la concreta tarea o especialidad, y no necesariamente hasta que finalice por completo la obra en su conjunto.

DECIMOCTAVO.- Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que la contratación del actor no fue para la totalidad de la obra del edificio, sino para una tarea concreta de la misma, la finalización del entabicado (hecho probado 1º). De tal manera que, una vez finalizada la ejecución de los tabiques, la empresa podía proceder a extinguir el contrato de trabajo, pues ya no le eran necesarios los servicios del demandante, y ello con independencia de que pudieran quedar pendientes de ejecución otras tareas, de una especialidad distinta, como carpintería, fontanería, o instalaciones eléctricas. Con lo cual, constando como probado en el ordinal 9º de los hechos probados que el 8 de febrero de 2018 los tabiques de la obra ya se habían ejecutado y estaban completamente terminados, la conclusión es que, una vez finalizada la especialidad objeto del contrato temporal suscrito por el actor, la empresa podía proceder a la extinción del mismo al amparo del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores , y no tenía por qué esperar a que la obra finalizara en su totalidad, cuando las tareas pendientes eran ajenas a aquéllas para las cuales se contrató al actor.

DECIMONOVENO.- Teniendo en cuenta que el actor fue dado de baja en la empresa con fecha de efectos del día 10 de febrero de 2018 -que fue el último día de trabajo efectivo del demandante-, tramitándose la baja en la seguridad social el día 12, siendo la causa de la baja el fin del contrato temporal (hecho probado 8º), es manifiesta la conexión temporal entre ese cese en el trabajo y el momento en que habían concluido los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado el actor, pues a 8 de febrero de 2018 consta que ya estaban terminados los tabiques, y apenas hubo una demora de dos días laborables en notificar al actor la extinción y tramitar su baja, demora explicable por el tiempo que la dirección técnica pudiera precisar para cotejar y organizar los datos que había comprobado en su visita el 8 de febrero y comunicar, aunque fuera verbalmente, sus conclusiones a la empresa empleadora. Incluso si el actor, los días 9 o 10 de febrero estuvo realizando tareas distintas de la ejecución de los tabiques, cosa que por lo demás no consta -puede que, simple y llanamente, no tuviera ocupación efectiva-, no sería un dato relevante que indicara que el actor fue ocupado de forma habitual en tareas u obras distintas de aquéllas para las que fue específicamente contratado.

Y, como señala también la empresa recurrente, la inexistencia de ulteriores contrataciones y los posteriores ceses de otros trabajadores apuntan a que, en efecto, el motivo de extinción del contrato de trabajo del actor guardaba relación con la conclusión de los tabiques de la obra y no con haber iniciado el demandante una incapacidad temporal.

VIGÉSIMO.- En consecuencia, la empresa podía lícitamente dar de baja al actor con efectos del día 10 de febrero de 2018, en aplicación del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores . No habiéndolo entendido así la juzgadora, procede estimar el motivo, lo que implica revocar en parte el pronunciamiento de instancia, en concreto el apartado 1º del Fallo, porque si lo acaecido fue una extinción del contrato de obra o servicio, por finalización de las tareas que constituían su objeto, y consta que tales tareas en efecto estaban completamente terminadas a la fecha en que la empresa dio por extinguido el contrato, el cese no es calificable como despido, sino como una lícita extinción del contrato temporal de acuerdo con el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores .

VIGESIMO
PRIMERO.- No existiendo por tanto un verdadero despido, sino una simple y lícita finalización del contrato de obra o servicio, no cabe hablar de despido nulo, pues la causa del cese del demandante fue el cumplimiento de la condición resolutoria válidamente pactada en su contrato de trabajo -la finalización de los tabiques para cuya ejecución se contrató al actor-, cumplimiento que es no solo independiente, sino también previo, al accidente no laboral sufrido por el demandante y al inicio de la incapacidad temporal, y la causa del cese del actor aparece totalmente desvinculada de la discriminación por discapacidad que se alega en la demanda. Con lo que en modo alguno cabe hablar de un móvil discriminatorio en el cese del trabajo del actor, o de que la extinción del contrato fuera ilícita por otros motivos, lo que obliga a la total desestimación de la acción de despido.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Esta desestimación total de la acción de despido excusa a la Sala de entrar a resolver los otros dos motivos de censura jurídica planteados por la empresa, cuyo único objeto era modificar la calificación del despido o la extensión de sus efectos y pierden por ello su utilidad práctica desde el momento en que se declara que no hay despido ni nulo ni improcedente.

VIGESIMO

TERCERO.- Al mismo tiempo, la estimación del recurso de la empresa enerva necesariamente el recurso de la parte actora, obligando a su total desestimación, pues si se ha resuelto que no hubo despido de clase alguna sino una lícita extinción del contrato temporal, ello determina que no puede hablarse ni de discriminación por discapacidad (no se extinguió el contrato de trabajo porque el actor iniciara una incapacidad temporal que se dice equivale a una discapacidad, sino porque concluyó la obra o servicio que eran objeto del contrato), ni de derecho alguno del actor a ser indemnizado, en la medida en que si no se ha lesionado ningún derecho fundamental del demandante por la actuación de la empresa, no puede nacer un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la supuesta lesión, con lo que, incluso se se estimaran en abstracto las infracciones jurídicas planteadas en el recurso del actor -el cual, por lo demás, parece olvidar que la cantidad a tanto alzado que reclamaba en la demanda como indemnización comprendía, entremezclados y sin desglose alguno, toda clase de perjuicios y no únicamente los morales, que son a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo que invoca-, no por ello cabría modificar el pronunciamiento de instancia desestimatorio de la indemnización adicional.

VIGESIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación al estimarse el recurso de la empresa, y gozando el trabajador recurrente vencido en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Silvio , y estimamos íntegramente el presentado por 'Marquesa Flor Hoteles, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 60/2018, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 102/2018, sobre extinción de contrato temporal.



SEGUNDO: Revocamos parcialmente la citada sentencia de instancia, en concreto el apartado 1º del Fallo y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente la acción de despido presentada por D. Silvio , al no haberse producido despido sino lícita extinción del contrato temporal, absolviendo a la demandada 'Marquesa Flor Hoteles, Sociedad Limitada' de todas las pretensiones deducidas en su contra en relación a esa acción de despido. Manteniéndose en su integridad los apartados 2º y 3º del Fallo de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que excedan de los importes objeto de condena que se mantienen.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0624 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.