Sentencia Social Nº 107/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2130/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

SECCIÓN 1ª J.S.

SENTENCIA NÚM. 107/04.

Autos 543/02.

Social seis de Granada.

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN.

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de Enero de dos mil cuatro.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2130/03, interpuesto por I.A.S.S., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada, en fecha cinco de Mayo de dos mil tres, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Alberto , en reclamación sobre cantidad, contra el I.A.S.S., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha cinco de Mayo de dos mil tres, por la que estimando la demanda presentada por D. Carlos Alberto contra el IASS, debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad en el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2.001 en la cantidad de 2.287 €, con los intereses una vez transcurran tres meses desde la presente Sentencia.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Carlos Alberto , mayor de edad, nacido el 21 de diciembre de 1.958, con D.N.I. NUM000 , medico con destino en el Centro de Valoración y Orientación Centro Base de Minusválidos de la Consejeria de Asuntos Sociales de Granada, puesto de Asesor Técnico de Valoración, grupo lº, Categoría lº, personal laboral contratado en 15 de diciembre de 1.995 con posesión en la misma fecha.

2.- El actor con otro compañero solicitó a la Comisión Paritaria del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía se le reconozca el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad en febrero de 2.002, que le file denegado por acuerdo de la Comisión Permanente en la sesión de 27 de febrero de 2.002, comunicada al actor en 8 de mayo de 2.002, fecha de salida de 12 de abril de 2.002, al que se adjunta informe Técnico del Centro de Salud e Higiene en el trabajo con la disposición de medidas correctoras propuestas en el plazo de tres meses.

El Informe Técnico expedido en 9 de mayo de 2.001 con la conclusión de que los puestos se valoran como no favorable sin perjuicio de recomendar medidas correctoras de campaña de vacunación de enfermedades infecto-contagiosas y estudio de medidas organizativas y utilización de técnicas en la manipulación y levantamiento de personas, pidiendo previamente la colaboración del enfermo para las personas con dificultad de movilidad.

A dicho informe se adjuntan datos estadísticos y medios sobre personas valoradas en el centro y patologías que le afectaban para valoración de Minusvalía, Invalidez, Ingreso en Centros, solicitud de ayuda, concesión de tarjeta de aparcamiento y transporte, y de los valorados afectos de Hepatitis (figuran a los folios 67 a 76 por reproducidos).

3.- Presentó el actor reclamación en 31 de enero de 2.002 al IASS para la comisión del Convenio Colectivo reclamando que las funciones que realiza y los pacientes a que atiende el reconocimiento de un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad en el 20% del Salario Base de enero a diciembre de 2.001 y cuantía de 380.525 peseta, en total 2.287 €.

Presentando Reclamación Previa en 25 de abril de 2.002.

Presentando la demanda a reparto en el Juzgado Decano en 12 de junio de 2.002.

4.- Figura en autos informe del Director del Centro en que trabaja el actor de 19 de mayo de 2.002 (folio 75) y de 18 de diciembre de 2.001 (folio 77) esencialmente idénticos en este último dice: INFORMA: Que el puesto de ASESOR TECNICO DE VALORACIÓN Y ORIENTACIÓN, LICENCIADO EN MEDICINA, implica

-la atención y manipulación de personas con todo tipo de patologías: personas que padecen enfermedades infecto-contatiosas (sida, tuberculosis, hepatitis...).

-la atención de personas con trastornos psiquicos graves (psicosis, esquizofrenia, alcoholismo, drogodependencias, sociopatías....).

-la atención y manipulación de personas que precisan de otras para la realización de actividades de la vida diaria y autocuidado(tetraplejias, minusvalías gravemente afectados).

De dicha atención puede derivarse:

a) penosidad al explorara a las personas con graves dificultades de movilidad (tetraplejicos y minusválidos gravemente afectados, ya que el profesional médico realiza y/o ayuda en las tareas de vestir/desvertir, descalcar/calzar, subir y bajar a la persona de la camilla de exploración, levanta/sentar en silla de ruedad, etc, labores propias de personal auxiliar, del que carece el centro.

b) riesgos de agresión física de las personas con patologías mentales.

c) riesgos de contagio al explorar a personas con enfermedades infecto-contagiosas.

INFORME FAVORABLE:

Se incorpora nóminas del actor de ese periodo, y diversas sentencias que le reconocen a otro evaludor el plus aquí reclamado en el mismo centro.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el I.A.S.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que concedía al actor el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que reclama en el proceso se alza el Instituto en recurso que, en un único motivo, denuncia la indebida aplicación del Art. 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Expone que la naturaleza de los trabajos que realiza el demandante no difieren de los de otros compañeros respecto a los que, en unas resoluciones, se les ha reconocido éste derecho al igual que, en otros casos, les ha sido negado. Pues bien los argumentos del IASS son los mismos y sobre las mismas premisas que en otro proceso ha sido conocido por la Sala, Recurso 1681/02, habiéndose mantenido en ella, lo que es extrapolable a éste supuesto, que "En un proceso anterior, referente a una situación igual a la que ahora se contempla, de una trabajadora que presta servicios en el mismo centro en el que lo hace el actor y con su misma categoría y función, la Sala, en Sentencia de 3 de Diciembre de 2.002, se pronunció en sentido favorable a la trabajadora partiendo de las específicas condiciones en las que desarrollaba su actividad laboral, las cuales son las mismas, según declara probado el Magistrado de instancia, aunque sea en la fundamentación jurídica de su Sentencia, que las han presidido la labor del demandante en el tiempo a que se contrae la demanda, y siendo ello así es patente que no hay razón alguna, al ser la misma la normativa aplicable, para cambiar de criterio, recordando, como ya entonces se hizo que es indudable que la profesión médica encierra ciertos riesgos, los cuales son inherentes a dicha profesión, y que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus implica una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, pero partiendo precisamente de estas premisas, hubo de llegarse entonces, y ha de llegarse ahora, a la conclusión de que el demandante tiene derecho a que le sea abonado el plus que reclama durante el periodo a que concreta su reclamación, puesto que, al menos en ese tiempo, ha realizado su trabajo en unas condiciones que en absoluto pueden considerarse predicables de las que son comunes en la profesión médica, ya que según resulta de las premisas de hecho que constan a este Tribunal, entre otras cosas, ha atendido a enfermos de Sida, hepatitis, tuberculosis y otras enfermedades contagiosas, sin que en el Centro Base de Minusválidos donde trabaja haya habido ninguna medida protectora o correctora de la posibilidad de contagios, y esta circunstancia, unida a otras, como ha sido el examen de enfermos psíquicos, drogodependientes y marginales, con los riegos a ello inherentes, mas aun cuando no ha contado con personal auxiliar colaborador, debe llevar a considerar que, por estas específicas condiciones en la prestación de sus servicios, se han dado en el caso de quien demanda las exigencias que determinan el derecho al plus de peligrosidad". Dicho lo que antecede un elemental principio de seguridad jurídica hace que en éste caso concreto, con abstracción de lo que se pueda resolver sobre la base de premisas distintas o de planteamientos diferentes que no puedan ser alterados por la Sala, conlleva al reconocimiento del derecho al actor accionante de que le sea abonado el referido plus, en la cantidad que concreta y por el periodo que reclama, por lo que se impone desestimar el recurso formalizado y confirmar la Sentencia contra la que el mismo se deduce.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el I.A.S.S., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada, en fecha cinco de mayo del dos mil tres, en Autos seguidos a instancia de DON Carlos Alberto , en reclamación sobre cantidad, contra el I.A.S.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 17580030652130.03 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.