Sentencia Social Nº 107/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 75/2007 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00107/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 75/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: ONCE, Isabel , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00346/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a doce de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 107/07

En el Recurso de Suplicación núm. 75/2007, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 346/06, seguidos a instancia de Dª. Isabel , representada por el letrado D. Juan Agustín González Pérez, frente a la citada parte recurrente, la Organización Nacional de Ciegos Españoles, sin representación procesal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representas por los Sres. Letrados de dichas entidades gestoras, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa codemandada con la categoría profesional de agente vendedor.

SEGUNDO.- El 11.4.2000 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 23.6.1999. Se estableció una base reguladora de 152.189 pts.

TERCERO.- La base reguladora de la pensión se determinó conforme a las bases de cotización del período comprendido entre septiembre de 1991 y mayo de 1999 contenidas en el anexo de la resolución.

CUARTO.- Las bases de cotización se computaron aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio en la normativa sobre cotización para los representantes de comercio.

QUINTO.- Las bases de cotización de la actora durante el período referido, correspondientes a su salario real, son las que figuran en la hoja de cálculo, elaborada por la propia entidad gestora, que acompañó a su escrito de 23.5.2006, que se da por íntegramente reproducida. En base a ellas resulta una base reguladora de 1.476,63 €.

SEXTO.- La Secretaría General de la Seguridad Social, mediante resolución de 7 de noviembre de 1984, adscribió a los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de Representantes de Comercio.

SÉPTIMO.- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2.10.2001 se dispuso que "a los vendedores del cupón de la O.N.C.E. deben serle de aplicación las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio ... En consecuencia a partir de las cuotas devengadas en octubre de 2001, las cuotas al Régimen General de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la O.N.C.E. se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen, sin especialidad alguna".

OCTAVO.- El 7.7.2005 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó actas de liquidación número NUM000 a NUM001 que afectaban a la totalidad de los vendedores del cupón de la O.N.C.E. por aplicación indebida de las bases de cotización previstas para los representantes de comercio en lugar de las propias del Régimen General.

NOVENO.- El 26.4.2006 la parte actora interesó la revisión del expediente de incapacidad permanente y la determinación de la base reguladora en función a los salarios reales y aplicando los topes máximos del Régimen General de la Seguridad Social a las bases de cotización del período comprendido entre abril de 1991 y la fecha de efectos de la incapacidad permanente. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución, registrada de salida el 13.6.2006, acordando revisar la pensión en el sentido pretendido, reconociendo la base reguladora de 1.476,63 €, y retrotrayendo dicho reconocimiento tres meses a la fecha de la solicitud, esto es al 26.1.2006. El 7.6.2006 se interpuso reclamación administrativa previa."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Isabel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles, debo declarar el derecho de la actora ha percibir la pensión incapacidad permanente reconocida, con base reguladora de 1.476,63 €, con efectos del 26.4.2001."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª. Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el letrado Sr. D. Juan Agustín González Pérez, en nombre y representación de Dª. Isabel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de marzo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- La actora prestó servicios para la ONCE en calidad de agente vendedor. Fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de la entidad gestora de 11 de abril de 2000, con efectos desde el 23 de junio de 1999. En el presente grado de recurso, el problema litigioso se reduce a precisar la fecha a que debe retrotraerse la eficacia de la nueva base reguladora de la pensión de incapacidad, cuya revisión solicitó la beneficiaria el 26 de abril de 2006 a fin de que dicha base se calculara teniendo en cuenta, no la normativa sobre cotización para los representantes de comercio, como se inicialmente se hizo, sino los salarios reales y los topes máximos del Régimen General de la Seguridad Social. La entidad gestora retrotrae la eficacia de la nueva base a los tres meses inmediatos anteriores a la fecha de la solicitud de revisión. La sentencia, por el contrario, extiende esa eficacia hasta el 26 de abril de 2001 , es decir, cinco años más atrás de la petición.

La entidad gestora alza contra este pronunciamiento un único motivo de recurso, en el que denuncia vulneración de los arts. 43.1 y 164 de la LGSS , aduciendo, en síntesis, que la modificación de la base reguladora no se debió a un cálculo erróneo sino a un cambio en la jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.- Conviene indicar de manera previa la inaplicabilidad al caso concreto del art. 164 de la LGSS , pues la controversia no se suscita en relación con una pensión de jubilación sino de incapacidad permanente.

La sentencia recurrida, por lo demás, resuelve la cuestión siguiendo el criterio que este Tribunal viene sosteniendo en supuestos similares, de conformidad con la doctrina jurisprudencial fijada en la materia y de la que constituye muestra la STS de 26 de diciembre de 2005 . Esta sentencia señala que "resulta aplicable la doctrina que esta Sala ha sentado en las Sentencias de 26 de marzo de 2001 y 24 de julio de 2003 , en las que, con cita de otras anteriores, interpretando el artículo 43.1 de la LGSS de 1994 , o su antecedente con la misma redacción (artículo 54.1 de la LGSS de 1974 ) ha declarado esta Sala que los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, con el límite de cinco años, cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento en la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años".

No debe olvidarse, frente a lo que arguye el recurso, que la jurisprudencia no tiene valor constitutivo sino sólo declarativo del significado y alcance de la normativa existente. La STS de 9 de marzo de 2004, que cita las de 3, 6, 8, 14 y 19 de mayo y 6 de junio de 2002, declara en este aspecto que "la jurisprudencia, en nuestro ordenamiento jurídico, no tiene el carácter de norma jurídica ni es creadora de ésta, estándole encomendada al juzgador la función de interpretarla y aplicarla al caso concreto", y que "los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, limitándose a poner de manifiesto la voluntad legislativa de la norma objeto de interpretación. De ahí que no sea dable atribuir a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal posibilidad es propia de las normas jurídicas, más no de las resoluciones judiciales que, únicamente determinan el significado y alcance del precepto interpretado, razón por la cual ha de ser aplicado, de acuerdo con la interpretación señalada, en los casos que se enjuicien con posterioridad aunque los hechos que los determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la doctrina judicial".

TERCERO.- El recurso decae, en consecuencia, y se confirma la resolución de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Dª. Isabel frente a la citada Entidad Gestora recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 0446-0000-65-0075-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.