Sentencia Social Nº 107/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00107/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000226

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000101 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:GERONTORIOJA SL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Montserrat , Sonsoles , Aida , Cecilia , Evangelina , Lucía , Rebeca , Marí Jose , Ascension , Elisa , Inocencia , Segismundo , Paloma , Carlos Miguel , Visitacion , Apolonia , Elena , Isabel , Olga , Valle , Angustia , CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIAL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Avelino ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ASER , ASOCIACION DE SERVICIOS ASER

Abogado/a:, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 107/13

Rec. 101/13

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a seis de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 101/13 interpuesto por GERONTORIOJA, S.L. asistido por el Letrado D. Javier Marín Barrero contra la sentencia nº 389/12 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha tres de septiembre de 2012 y siendo recurridos ASOCIACION DE SERVICIOS ASER y su ADMINISTRACION CONCURSAL D. Avelino , CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA y Montserrat , Sonsoles , Aida , Cecilia , Evangelina , Lucía , Rebeca , Marí Jose , Ascension , Elisa , Inocencia , Segismundo , Paloma , Carlos Miguel , Visitacion , Apolonia , Elena , Isabel , Olga , Valle , Angustia asistidos del Letrado D. Pablo Rubio Medrano, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Montserrat , Sonsoles , Aida , Cecilia , Evangelina , Lucía , Rebeca , Marí Jose , Ascension , Elisa , Inocencia , Segismundo , Paloma , Carlos Miguel , Visitacion , Apolonia , Elena , Isabel , Olga , Valle , Angustia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra ASOCIACION DE SERVICIOS ASER Y SU ADMINISTRACION CONCURSAL D. Avelino , GERONTORIOJA S.L., CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Montserrat , Dña. Sonsoles , Dña. Aida , Dña. Cecilia , Dña. Evangelina , Dña. Lucía , Dña. Rebeca , Dña. Marí Jose , Dña. Ascension , Dña. Elisa , Dña. Inocencia , D. Segismundo , Dña. Paloma , D. Carlos Miguel , Dña. Visitacion , Dña. Apolonia , Dña. Elena , Dña. Isabel , Dña. Olga , Dña. Valle , y Dña. Angustia han venido prestando servicios para la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER', dedicada a la actividad de atención de personas mayores, en el centro de trabajo de Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz, situado en la calle San José de Calasanz nº 3 de Logroño, con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

- Dña. Montserrat , con antigüedad desde el 7 de octubre de 2.008, categoría profesional de conductor, y un salario mensual bruto de 582'26 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Sonsoles , con antigüedad desde el 23 de septiembre de 2.008, categoría profesional de directora, y un salario mensual bruto de 1.708'20 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Aida , con antigüedad desde el 30 de noviembre de 2.007, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 956'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Cecilia , con antigüedad desde el 14 de julio de 1.999, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 764'58 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Evangelina , con antigüedad desde el 24 de enero de 2.008, categoría profesional de trabajadora social, y un salario mensual bruto de 1.160'18 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Lucía , con antigüedad desde el 5 de mayo de 2.008, categoría profesional de enfermera, y un salario mensual bruto de 1.225'62 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Rebeca , con antigüedad desde el 28 de octubre de 2.011, categoría profesional de conductor, y un salario mensual bruto de 548'77 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Marí Jose , con antigüedad desde el 13 de octubre de 2.008, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 956'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Ascension , con antigüedad desde el 12 de junio de 2.008, categoría profesional de terapeuta ocupacional, y un salario mensual bruto de 1.225'62 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Elisa , con antigüedad desde el 25 de abril de 2.008, categoría profesional de terapeuta ocupacional, y un salario mensual bruto de 1.225'62 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Inocencia , con antigüedad desde el 23 de junio de 2.008, categoría profesional de limpiadora, y un salario mensual bruto de 776'78 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- D. Segismundo , con antigüedad desde el 13 de octubre de 2.010, categoría profesional de conductor, y un salario mensual bruto de 263'05 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Paloma , con antigüedad desde el 23 de diciembre de 1.996, categoría profesional de auxiliar enfermera, y un salario mensual bruto de 1.019'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- D. Carlos Miguel , con antigüedad desde el 1 de agosto de 2.008, categoría profesional de conductor, y un salario mensual bruto de 582'26 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Visitacion , con antigüedad desde el 13 de octubre de 2.008, categoría profesional de auxiliar enfermera, y un salario mensual bruto de 430'25 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Apolonia , con antigüedad desde el 14 de abril de 2.008, categoría profesional de gerocultor, y un salario mensual bruto de 956'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Elena , con antigüedad desde el 17 de abril de 2.008, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 962'82 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Isabel , con antigüedad desde el 23 de abril de 2.008, categoría profesional de médico, y un salario mensual bruto de 1.089'66 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Olga , con antigüedad desde el 25 de enero de 2.005, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 977'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Valle , con antigüedad desde el 5 de octubre de 2.011, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 935'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

- Dña. Angustia , con antigüedad desde el 24 de abril de 2.001, categoría profesional de auxiliar de enfermera, y un salario mensual bruto de 998'44 euros, sin inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. A la fecha de presentación de la demanda, la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' adeuda a los trabajadores los conceptos y cantidades siguiente, según el desglose realizado por la parte actora en el Hecho Tercero de su escrito de demanda, que se da por íntegramente reproducido:

- a Dña. Montserrat , la cantidad de 2.308'04 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Sonsoles , la cantidad de 3.426'91 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Aida , la cantidad de 1.657'83 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Cecilia , la cantidad de 1.571'16 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Evangelina , la cantidad de 2.320'36 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Lucía , la cantidad de 4.923'50 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Rebeca , la cantidad de 611'14 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Marí Jose , la cantidad de 3.794'49 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Ascension , la cantidad de 1.665'53 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Elisa , la cantidad de 2.461'75 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Inocencia , la cantidad de 357'32 euros, en concepto de paga extra de Navidad de 2.011.

- a D. Segismundo , la cantidad de 600'24 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Paloma , la cantidad de 538'05 euros, en concepto de paga extra de Navidad de 2.011.

- a D. Carlos Miguel , la cantidad de 2.308'04 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Visitacion , la cantidad de 1.758'26 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Apolonia , la cantidad de 3.825'76 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Elena , la cantidad de 2.057'46 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Isabel , la cantidad de 4.356'64 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y de verano de 2.011.

- a Dña. Olga , la cantidad de 1.973'45 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

- a Dña. Valle , la cantidad de 2.806'32 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, paga extra de Navidad de 2.011 y paga extra de verano de 2.011.

- a Dña. Angustia , la cantidad de 1.996'88 euros, en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.011, y paga extra de Navidad de 2.011.

TERCERO. El citado centro de trabajo es de titularidad del Gobierno de La Rioja, el cual, mediante contrato de 10 de abril de 2.008, procedió a la contratación de la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' para la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz de Logroño, a través de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja.

CUARTO. Mediante Resolución de 31 de enero de 2.012, dictada por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, se acuerda: 1º Resolver el contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz de Logroño (expediente NUM000 ), por incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales del contratista, ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER, con fecha de efectos de 5 de febrero de 2.012; 2º Incautar la garantía definitiva por importe de 75.000 euros, sin perjuicio de los daños y perjuicios que, en su caso, puedan determinarse; 3º Iniciar las actuaciones pertinentes al objeto de mantener la prestación del servicio.

QUINTO. Mediante Resolución de 12 de abril de 2.012, dictada por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, se acuerda declarar la tramitación de emergencia del contrato administrativo cuyo objeto es la gestión del servicio público, en la modalidad de concesión del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz de Logroño desde el 5 de febrero de 2.012 hasta el día en que se produzca la formalización y se inicie la ejecución del contrato administrativo derivado del expediente que con el mismo objeto se está tramitando; y contratar con la mercantil 'GERONTORIOJA, S.L.' la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, desde el 5 de febrero de 2.012 hasta el día en que se produzca la formalización y se inicie la ejecución del contrato administrativo según lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, en el Pliego de Prescripciones Técnicas y en el Proyecto de Explotación correspondientes al expediente número NUM000 junto con la oferta económica presentada por la misma en fecha de 24 de enero de 2.012.

Con fecha de 3 de febrero de 2.012 por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja se procedió a la contratación de la empresa 'GERONTORIOJA, S.L.' para la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz de Logroño, por la tramitación de emergencia, remitiéndose a los dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, en el Pliego de Prescripciones Técnicas y en el Proyecto de Explotación correspondientes al expediente número NUM000 , para la contratación de 'Gestión de servicio público, en la modalidad Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz de Logroño'.

SEXTO. El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la contratación de la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, de Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz, sito en la calle San José de Calasanz nº 3 de Logroño, obra en el expediente administrativo, a los folios 63 y siguientes de las actuaciones, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad.

Conforme a la Cláusula 6ª del Pliego, se establece:

'Crédito. Para atender al cumplimiento de las obligaciones de contenido económico derivadas de este contrato existe crédito adecuado y suficiente en la partida presupuestaria indicada en e apartado 5 del Cuadro, correspondiente a la Consejería cuyo titular es el órgano de contratación.

Para aquellos supuestos en los que el contrato haya de formalizarse en el ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el apartado 6 del cuadro contendrá las especificaciones que establecen los artículos 69.4 de la Ley de Contratos y el 67.2.d) de su Reglamento'.

Por su parte, la Cláusula 9ª, dispone:

'Medios que aporta la Administración.

La Administración Pública pondrá a disposición del concesionario las instalaciones y los bienes del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz que se relacionan en la relación de bienes que se adjunta como anexo I al Pliego de Prescripciones Técnicas.

El uso de los citados inmuebles se ajustará a lo establecido por la Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Por tanto, y según lo expuesto anteriormente, se entregará una relación detallada de las instalaciones y equipamiento consistente en el Anexo I'.

Asimismo, la Cláusula 23ª, remite, en cuanto a los derechos y obligaciones específicas de las partes del presente contrato, a los puntos 26, 27 y 28 del Cuadro de Datos Técnico-Administrativos (folios 81 y siguientes de las actuaciones). El punto 27, párrafo 7, relativo a las obligaciones del concesionario, establece: '(...) Todo el personal empleado ene l servicio correrá a cargo de la entidad adjudicataria, estando obligada al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, de seguridad social, de prevención de riesgos laborales, fiscal y al cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, así como de las que se promulguen en este sentido durante la ejecución del contrato. (...)'.

SÉPTIMO. Como consecuencia de dicha contratación, y con fecha de efectos desde la fecha de adjudicación de los servicios, la empresa 'GERONTORIOJA, S.L.' procedió a la subrogación de los trabajadores del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz.

OCTAVO. La empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' ha sido declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 23 de abril de 2.012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid .

NOVENO. A la relación laboral existente entre los actores y las empresas demandadas le es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

DÉCIMO. Los actores presentaron la papeleta de conciliación frente a la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' y el 19 de enero de 2.012, se celebró la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; habiendo agotado, asimismo, la vía previa respecto a la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja; presentándose posteriormente demanda.

F A L L O :Estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Cecilia , Delegada de la sección sindical de UGT en la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER', en nombre de los trabajadores afiliados al sindicato: Dña. Montserrat , Dña. Sonsoles , Dña. Aida , Dña. Cecilia , Dña. Evangelina , Dña. Lucía , Dña. Rebeca , Dña. Marí Jose , Dña. Ascension , Dña. Elisa , Dña. Inocencia , D. Segismundo , Dña. Paloma , D. Carlos Miguel , Dña. Visitacion , Dña. Apolonia , Dña. Elena , Dña. Isabel , Dña. Olga , Dña. Valle , y Dña. Angustia , asistidos del Letrado D. Pablo Rubio Medrano, frente a la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' y su Administración Concursal, la empresa 'GERONTORIOJA, S.L.', la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, y el FOGASA; debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Condenar solidariamente a la empresa 'ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER' y su Administración Concursal y a la empresa 'GERONTORIOJA, S.L.' a abonar a los trabajadores las cantidades siguientes:

- a Dña. Montserrat , la cantidad de 2.308'04 euros.

- a Dña. Sonsoles , la cantidad de 3.426'91 euros.

- a Dña. Aida , la cantidad de 1.657'83 euros.

- a Dña. Cecilia , la cantidad de 1.571'16 euros.

- a Dña. Evangelina , la cantidad de 2.320'36 euros.

- a Dña. Lucía , la cantidad de 4.923'50 euros.

- a Dña. Rebeca , la cantidad de 611'14 euros.

- a Dña. Marí Jose , la cantidad de 3.794'49 euros.

- a Dña. Ascension , la cantidad de 1.665'53 euros.

- a Dña. Elisa , la cantidad de 2.461'75 euros.

- a Dña. Inocencia , la cantidad de 357'32 euros.

- a D. Segismundo , la cantidad de 600'24 euros.

- a Dña. Paloma , la cantidad de 538'05 euros.

- a D. Carlos Miguel , la cantidad de 2.308'04 euros.

- a Dña. Visitacion , la cantidad de 1.758'26 euros.

- a Dña. Apolonia , la cantidad de 3.825'76 euros.

- a Dña. Elena , la cantidad de 2.057'46 euros.

- a Dña. Isabel , la cantidad de 4.356'64 euros.

- a Dña. Olga , la cantidad de 1.973'45 euros.

- a Dña. Valle , la cantidad de 2.806'32 euros.

- a Dña. Angustia , la cantidad de 1.996'88 euros,.

Tales cantidades deberán incrementarse con el interés legal por mora que determina el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , dada la naturaleza salarial de la deuda.

2. Absolver a la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

3. Condenar al FOGASA a estar y pasar por dichas declaraciones.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por GERONTORIOJA, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el juzgado de lo social, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Cecilia , (Delegada de la Sección Sindical de UGT en la empresa ASER), en representación de parte de sus afiliados, contra las empresas 'Asociación de Servicios ASER'; su Administración Concursal; 'Gerontorioja, S.L.'; la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja; y el FOGASA, condenó solidariamente a la 'Asociación de Servicios ASER', a su Administración Concursal y a la empresa 'Gerontorioja, S.L.', a abonar a las demandantes las cantidades reflejadas en la referida resolución, cantidades éstas que se dan aquí por reproducidas. La codemandada 'Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja', fue absuelta de las peticiones deducidas en su contra, y el FOGASA fue condenado a estar y pasar por ese pronunciamiento judicial.

El sentido de la resolución mencionada no se comparte por la representación letrada de la empresa 'Gerontorioja, S.L.', y por ello, interpone recurso de suplicación que se ampara en dos motivos diferentes mediante los cuales se pide que, por parte de esta Sala, se revise la redacción fáctica de la sentencia y se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El primer motivo de suplicación se ampara procesalmente en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , y tiene por objeto modificar la actual redacción del hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

De estimarse la solicitud la redacción del mencionado hecho sería la siguiente:

SEXTO .- El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la contratación de la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, de Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz, sito en la calle San José de Calasanz nº 3 de Logroño, obra en el expediente administrativo, a los folios 63 y siguientes de las actuaciones, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad.

Conforme a la Cláusula 6ª del Pliego, se establece:

'Crédito. Para atender al cumplimiento de las obligaciones de contenido económico derivadas de este contrato existe crédito adecuado y suficiente en la partida presupuestaria indicada en el apartado 5 del Cuadro, correspondiente a la Consejería cuyo titular es el órgano de contratación.

Para aquellos supuestos en los que el contrato haya de formalizarse en el ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el apartado 6 del cuadro contendrá las especificaciones que establecen los artículo 69.4 de la Ley de Contratos y el 67.2.d) de su Reglamento'.

Por su parte, la Cláusula 9ª, dispone:

'Medios que aporta la Administración.

La Administración Pública pondrá a disposición del concesionario las instalaciones y los bienes del Centro de día de Personas Mayores San José de Calasanz que se relacionan en la relación de bienes que se adjunta como anexo I al Pliego de Prescripciones Técnicas.

El uso de los citados inmuebles se ajustará a lo establecido por la Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Por tanto, y según lo expuesto anteriormente, se entregará una relación detallada de las instalaciones y equipamiento consistente en el Anexo I'.

'Medios materiales que aporta la empresa adjudicatataria:

- Mantenimiento:El adjudicatario debe hacerse cargo de los gastos corrientes (luz, agua, gas, impuestos...) así como el mantenimiento de las instalaciones, asegurando una adecuada prestación del servicio. Como mínimo y dentro del mantenimiento debe hacerse cargo de los siguientes aspectos: mantenimiento y conservación de los medios de protección contra incendios; fontanería; climatización; sistemas eléctricos; megafonía; telecomunicaciones; sistemas energéticos; salas de calderas, instalaciones de cocinas u otros medios materiales auxiliares; así como de cualquier desperfecto y/o avería que no sea constitutivo de un defecto estructural y que requiera la correspondiente reparación.

- Trasporte:La empresa adjudicataria está obligada a mantener un sistema de transporte adaptado para los usuarios, que cumplirá con las siguientes características; un mínimo de dos vehículos adaptados, adaptados de plataforma elevadora mecánica, anclajes para silla de ruedas y un sistema de comunicación telefónico, acreditar el cumplimiento de las inspecciones periódicas obligadas al transporte público y llevar el logotipo de la CAR con la identificación del Servicio; establecimiento de rutas que permitan el acercamiento desde y a los domicilios de los usuarios, en el ámbito municipal y horario de lunes a sábado, respetando la franja horaria fijada en dicha cláusula.

- Manutención:Está incluido el servicio de comida para todos los usuarios, así como un servicio de almuerzo y merienda en función del horario de permanencia en el centro de los mismos, debiendo ser asistidos por 2 auxiliares y/o gerocultores como mínimo.

- Material fungible:Como mínimo: material de terapia ocupacional; guantes y mascarillas, bacinillas, esponjas de jabón; material de curas; insulina; tiras de glucosa; glucagón; pequeño material de control, depresores, conos para otoscopio...

- Limpieza:La limpieza del centro corre a cargo del adjudicatario, incluyendo los productos de limpieza necesarios.

Asimismo, la Cláusula 23ª, permite, en cuanto a los derechos y obligaciones específicas de las partes del presente contrato, a los puntos 26, 27 y 28 del Cuadro de Datos Técnico-Administrativos (folios 81 y siguientes de las actuaciones). El punto 27, párrafo 7, relativo a las obligaciones del concesionario, establece: '(...) Todo el personal empleado en el servicio correrá a cargo de la entidad adjudicataria, estando obligada al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, de seguridad social, de prevención de riesgos laborales, fiscal y al cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, así como de las que se promulguen en este sentido durante la ejecución del contrato. (...)'

La revisión solicitada se funda en el apartado 1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la contratación de la gestión del Servicio Público, en la modalidad de concesión, del Centro de Día de Personas Mayores 'San José de Calasanz', documento que obra a los folios 1146 a 1153 de las actuaciones, sobre cuya base se pretende incluir en el relato de hechos los elementos materiales que debe aportar la empresa adjudicataria de la concesión de la gestión del Servicio Público del centro antes mencionado.

Pues bien, la solicitud revisora debe acogerse, toda vez que el texto que se quiere introducir, con independencia de su trascendencia jurídica, se desprende del documento que le sirve de base, y su contenido debe ser valorado a la hora de establecer la responsabilidad de la parte recurrente en la reclamación planteada, responsabilidad que se niega por quien plantea el motivo.

El hecho probado sexto, cuya modificación ahora se propone, hace referencia expresa al Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la contratación de la gestión del servicio público, en la modalidad de concesión, del Centro de Día de Personas Mayores San José de Calasanz, pliego que obra a los folios 63 y siguientes de las actuaciones, y cuyo contenido el mencionado hecho ' da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad'. La cláusula 9ª del pliego, se reproduce en el hecho probado que se quiere modificar, y en ella se deja constancia de los 'medios que aporta la Administración', sin que exista referencia alguna a los medios materiales que aporta la empresa adjudicataria, los cuales no constan pormenorizadamente especificados en el Pliego de Cláusulas Administrativas, y sí en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. La adición propuesta completa la redacción del hecho, pues completa el contenido de la cláusula 13 del Pliego de Cláusulas Administrativas al que se remite y da por reproducido el hecho sexto de la sentencia.

Por lo expuesto, el motivo se estima.

TERCERO:El motivo que la parte recurrente destina a la censura jurídica, tiene como objeto denunciar la infracción -por aplicación indebida- del art. 44 del ET , así como la infracción -por no aplicación- del art. 53 del Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008 a 2010.

Como bien establece la parte recurrente en las alegaciones que se contienen en esta causa de suplicación, el objeto de la litis consiste en determinar si existe responsabilidad de la mercantil que plantea el recurso en las deudas salariales explicitadas en la demanda, contraídas por la codemandada ASER con las demandantes.

En el parecer de quien recurre, la responsabilidad solidaria establecida en la sentencia de instancia, no es procedente al no encontrarnos ante un supuesto legal de sucesión de empresa amparado por el art. 44 ET , y sí ante un supuesto de adscripción personal por cambio de contrata previsto y regulado en el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación, precepto este que, no sólo no establece una responsabilidad solidaria entre empresas en supuestos como el analizado, sino que exonera a la nueva empresa encargada de prestar el servicio, de la responsabilidad de asumir el abono de diferencias salariales contraídas por el trabajador con la empresa cesante.

Para dar respuesta a la cuestión planteada, esta Sala debe traer a colación los razonamientos expuestos en sus sentencias nº 403/12 (rec.399/12 ); 5/13 ( rec.1/13 ); 7/13 ( rec.2/13 ) en supuestos esencialmente idénticos al que ahora se deduce, o los que se contienen en las sentencias nº 12/13 (rec. 11/13 ); 389/12 ( rec. 384/12 ) que, aunque referidas a supuestos de extinción del contrato de trabajo por falta de pago de salarios, analizan también la cuestión sucesoria que ahora se plantea.

Decíamos entonces, 'que el artículo 44.1 del ET establece, que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El mismo artículo, en su apartado 2, aclara que, a los efectos en él previstos, «se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

No debe olvidarse a la hora de interpretar estos preceptos, que la finalidad que cumple el mecanismo subrogatorio allí establecido, es una finalidad diseñada para proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral y de que ésta no se va a extinguir por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando subsista la empresa (entidad objetiva) o una unidad productiva de ámbito inferior para la que ha venido prestando servicios aunque sea bajo la titularidad de un nuevo empresario.

Pues bien, la jurisprudencia tradicional de la Sala Cuarta del TS, como se encarga de recordar la sentencia recurrida, vino manteniendo que para que existiera la transmisión de empresas regulada en el artículo 44 del ET , no bastaba con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasaran a prestar servicios a otra compañía diferente, pues se consideraba de todo punto necesario además, que se hubiera producido 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. Este criterio se mantuvo en las sentencias de 5 de abril de 1993 , 23 de febrero de 1994 , 12 de marzo de 1996 , 25 de octubre de 1996 , 15 de diciembre de 1997 , 27 de diciembre de 1997 , 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998 ; así como en las más recientes 29 de febrero del 2000 , 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General ), 17 de mayo del 2002 , 13 , 18 , 21 y 26 de junio del 2002 , 9 de octubre del 2002 , 13 de noviembre del 2002 , 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003 , entre otras.

Esta doctrina, como recuerda la Sala Cuarta en su sentencia de 29 de mayo de 2008 , fue reformada a partir de la sentencia de la Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 (caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler ).

Efectivamente, el art. 44 de la norma Estatutaria se mantuvo inalterado hasta la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de julio , norma esta que introdujo modificaciones en su contenido sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 (LCEur 19982285), sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 197767). Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el artículo 44.1 ET es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral, norma que no deja margen a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese efecto concreto en el caso en el que concurra uno de los supuestos de sucesión empresarial previsto por la norma según la interpretación que de la misma debe hacerse conforme a la doctrina sentada por la jurisprudencia comunitaria.

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa en nuestro derecho interno sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación. Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma, resultando determinante en el cambio jurisprudencial al que antes nos hemos referido.

Esa jurisprudencia comunitaria es la que se encarga de establecer que deben englobarse en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el artículo 44 del ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyan los propios trabajadores que desempeñan el servicio ( TJCEE de 24 de enero de 2002 caso TEMCO ), afirmándose en esta resolución que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente.

Esta doctrina comunitaria ha sido asumida por la Sala Cuarta del TS, doctrina que estima la existencia de sucesión cuando se produce la transferencia de la mera actividad si va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una unidad económica.

En el caso analizado, es un hecho incontestado que los servicios prestados por la empresa 'Gerontorioja, S.L.' en la gestión del servicio adjudicado, son los mismos que hasta el momento de la nueva adjudicación habían sido desempeñados por la empresa cesante 'Asociación de Servicios ASER', ocasionándose, a este respecto, una mera sucesión temporal en la prestación por medio de una nueva contratación administrativa.

La nueva adjudicataria asumió no solo la gestión directa del centro hasta entonces gestionado por 'Aser', sino que, a su vez, como consta en el hecho probado séptimo de la sentencia, asumió también íntegramente a la plantilla de la empresa adscrita al mismo y, entre ellos, a las trabajadoras demandantes.

Gerontorioja aportó para el desarrollo de la actividad de gestión encomendada, esencialmente, la actividad de los trabajadores contratados, siendo la Administración Pública la encargada de poner a disposición de la mercantil las instalaciones y los bienes muebles precisos para el desarrollo de la actividad, y, aun siendo cierto, que el condicionado del contrato exige a la entidad adjudicataria que disponga de los medios materiales y personales necesarios para el funcionamiento del servicio, no lo es menos que la actividad laboral de la plantilla de la empresa constituye el núcleo básico de la propia actividad empresarial.

De las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se desprende, no solo que la empresa recurrente asumió sin solución de continuidad la gestión y la explotación del servicio público de asistencia que desarrollaba ASER, haciéndose cargo de todos los trabajadores que prestaban sus servicios en el referido centro residencial, sino también que se trasmitió a la nueva adjudicataria los activos patrimoniales necesarios para el desarrollo del mismo, y la estructura organizativa y productiva para su explotación, a los que la juzgadora de instancia atribuye el carácter de una unidad productiva con autonomía que revierte a la nueva adjudicataria, hoy recurrente, en toda su extensión.

La nueva empresa adjudicataria no pone a disposición de la actividad que pasa a desempeñar medios esenciales para el desarrollo de la función atribuida tales como el edificio, el resto de instalaciones, los enseres etc... .cuya titularidad es pública, careciendo por ello de un activo patrimonial propio significativo, sin que pueda atribuirse este carácter a determinado mobiliario o aparataje sanitario, que aun siendo preciso para ejecutar adecuadamente el servicio, carece de la significación del resto de medios antes mencionados.

La nueva adjudicataria 'Gerontorioja', como consta en la adición al relato fáctico de la sentencia efectuado en esta resolución, está obligada a conservar el edificio, las instalaciones, el mobiliario y el equipamiento puesto a su disposición por la Administración Pública, y a mantenerlos en perfecto estado de funcionamiento, sin que la obligación que le asiste de mantener un sistema de trasporte para los usuarios, o aportar un mínimo material fungible, permita rechazar su responsabilidad por no apreciar una verdadera sucesión empresarial.

Pero es más, si acudimos al art. 53 del Convenio Colectivo para Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR 3-11-2008), precepto que la recurrente considera infringido, la responsabilidad solidaria que predica la norma estatutaria, sería igualmente aplicable al caso debatido.

Efectivamente, el art. 53 del Convenio tiene como finalidad mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, y para ello, este art. comienza diciendo que, al término de la concesión de una contrata el personal adscrito a la empresa saliente, en dicha contrata, pasará a estar adscritos a la nueva empresa titular de la contrata , quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa..., sin que el hecho de que al final de esa norma se diga que 'el personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes, y partes proporcionales de gratificaciones que le pudiera corresponder',pueda interpretarse en un sentido de exoneración de responsabilidad, y sin que, en todo caso, su tenor haga desaparecer el derecho de las demandantes a hacer efectivo el mecanismo de garantía que se recoge en el art. 44 del ET , norma ésta con rango de ley que no deja margen a la autonomía de la voluntad y que resulta aplicable si concurren, como es el caso, los requisitos necesarios para ello.

En definitiva, 'Gerontorioja, S.L.', tras cesar 'Aser' en la gestión y explotación del servicio público de asistencia en el Centro de Día de personas mayores San José de Calasanz adjudicado por el Gobierno de La Rioja, asumió dicha gestión sin solución de continuidad, haciéndose cargo de todos los trabajadores de la anterior adjudicataria que trabajaban en ese centro, sin tener que aportar para el desarrollo de la actividad más allá que la propia actividad de los trabajadores, el mantenimiento de las infraestructuras y del mobiliario entregado por la Administración, y determinado material carente de la significación del resto de elementos antes mencionados, circunstancias, todas ellas, que permiten atribuir la responsabilidad solidaria solicitada en el recurso, en directa aplicación de la normativa antes enunciada, sin que el hecho de que la titularidad de los bienes trasmitidos no corresponda a la empresa saliente sino a una Administración pública, influya en la atribución de dicha responsabilidad, pues esta circunstancia no es impedimento alguno para que el cambio de adjudicatario pueda ser considerado una verdadera transmisión de una entidad económica a los efectos de la atribución de la responsabilidad que se postula.

Por lo expuesto, esta Sala no aprecia ninguna de las infracciones que se alegan en el recurso, debiendo rechazarse este y confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, sin que a ello sea obstáculo el que el juzgado de lo social nº Tres de La Rioja, en sentencias nº 311 y 312/12 haya mantenido en esta materia un criterio diferente, ya que aquellas sentencias además de no vincular a la Sala han sido revocadas mediante las sentencias 5/13 y 403/12 , en donde se mantiene el mismo criterio que el que ahora recoge esta sentencia.

CUARTO:Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la empresa GERONTORIOJA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 3 de septiembre de 2012 , correspondiente a los autos número 67/12 seguidos por Dª Cecilia , (Delegada de la Sección Sindical de UGT en la empresa ASER),en representación de Montserrat , Sonsoles , Aida , Cecilia , Evangelina , Lucía , Rebeca , Marí Jose , Ascension , Elisa , Inocencia , Segismundo , Paloma , Carlos Miguel , Visitacion , Apolonia , Elena , Isabel , Olga , Valle , Angustia frente a la recurrente, la empresa 'Asociación de Servicios ASER' y su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, y el FOGASA en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0101-13 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./