Sentencia Social Nº 1070/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 1070/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.378/12, interpuesto por Jesus Miguel e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería en fecha 7 de septiembre de 2011 en Autos núm.430/2009,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por CONES CAYRO, SL en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jesus Miguel y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2011 , por la que estimando la demanda interpuesta por Cones Cayro SL frente a INSS y TGSS y Jesus Miguel , declaraba no haber lugar al recargo de prestaciones del 30% acordado por el INSS en resolución de fecha 8 de enero de 2009, con revocación de la misma.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandado Jesus Miguel prestaba servicios laborales para la empresa actora, dedicada a la actividad de construcción, cuando en fecha 6 de febrero de 2007 sufrió un accidente al caer desde tres metros de altura cuando se encontraba desencofrando, siniestro que dio lugar a las prestaciones de incapacidad temporal y permanente total, por las que se propuso un recargo del 30%.

2º.-Con fecha 11 de junio de 2008 por la Inspección Provincial de Trabajo se giró visita al objeto de comprobar las circunstancias del accidente, a raíz de la cual se dirigió a la empresa un requerimiento en materia de medidas de seguridad y se propuso al INSS el recargo de las prestaciones que pudiera corresponder a accidentado.

3º.-Con fecha de 8 de enero de 2009 se emitió por el INSS resolución por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandada, quien debía constituir en la Tesorería el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento.

4º.-La empresa actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesus Miguel e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda de la empresa CONES CAYRO, SL y declara no haber lugar al recargo de prestaciones del 30% acordado por el INSS en Resolución de 8-1-2009, la que deja si efecto, y contra tal Sentencia se alzan el trabajador accidentado, Jesus Miguel y el INSS, mediante sendos Recursos de Suplicación, que fueron respectivamente impugnados de contrario, recursos ambos que se formulan al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.Laboral en un solo motivo cada uno de ellos.

En el recurso del trabajador se denuncia la infracción del art. 4 del E.T ., 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Anexo IV c ), 3 a ) y b) del R.D. 1627/97 de 24 de octubre sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción, y artículos 172 y 191 - 194, del IV Convenio General del Sector de la Construcción 2007 -2011.

Por su parte la Entidad Gestora en su recurso denuncia la infracción, por no aplicación del art. 123 de la L.G.S.S ., 4.2.d) del E.T ., 14 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y del Anexo IV c ), 3 a ) y b) del R.D. 1627/97 de 24 de octubre sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción.

Como es de ver ambos recursos tienen igual apoyatura en cuanto a la infracción normativa que denuncian, con la única excepción de que en el recurso de la Entidad Gestora se hace del art. 123 de la L.G.S.S ., y en el del trabajador de determinados artículos del Convenio General de Construcción.

Explicitan, en forma coincidente, las razones por las que entienden que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad era procedente, y por tanto que la Sentencia de instancia, que no lo estimó así, debe ser revocada, apoyándose ambos, también, en la misma doctrina judicial.

SEGUNDO.-Ambos motivos deben ser resueltos de forma conjunta por cuanto tienen el mismo apoyo normativo, con la pequeña excepción apuntada en fundamento anterior, y la misma finalidad, dejar constancia, y frente a lo que decidió la Sentencia de instancia, que hubo infracción de medidas de seguridad concretas.

Dicho esto, se ha de precisar que el recargo en cuestión, no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que se haya de imponer a la empresa en todo caso de accidente, incluso en supuestos de omisión de medidas de seguridad; no se aplica en todos los supuestos el artículo 123 de la General de la Seguridad Social, sino que nos hallamos ante una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad y por su carácter sancionador se interpreta de modo restrictivo, y como tal, no puede aplicarse ampliando sus cauces, por ello en cada caso, se tiene que exponer la omisión cometida por el empresario y el precepto que ello vulnera. Aunque exista infracción no hay recargo si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y la infracción ha de ser de norma concreta y no genérica. La imprudencia profesional del trabajador, que no impide el concepto de accidente de trabajo, sí elimina el recargo ( STS de 20 de marzo de 1985 ).

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas.

Ha de partirse por lo tanto de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LGSS . Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 de noviembre , al decir que el susodicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 1993, 1714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994, 815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar, la medida sancionadora del recargo, una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el AT o la EP, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo, 1º) Que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial; y 2º) Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 , puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical».

De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: (a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; (b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986); (c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida, porque la responsabilidad no es objetiva; y (d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

TERCERO.-Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo el proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruir sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS de 6 de marzo de 1980 y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición, aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986).

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el AT no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia, STS de 20 de marzo de 1985 . Pero de todas formas y para articular esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina, en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia a los efectos causales la conducta del accidentado; si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo) y de manera intermedia, algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (STCT 26 mayo 1977).

En igual sentido, y en relación a la modulación del porcentaje del recargo, la S.T.S. de 21-2-02, R. 2239/2001 , señala que estamos, y no obstante lo antes apuntado, ante una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, de no ser que ésta constituya una imprudencia temeraria equiparable al dolo, en cuyo caso se excluiría la responsabilidad empresarial por A. de T., por cuanto en tal caso deja de conceptuarse el acontecimiento como tal, art. 115.4 de la L.G.S.S ., manteniendo la S. T.S. de 8-10-2001 , EDJ 2001/49262, que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la ley de prevención de riesgos laborales 31/1995 de 8 de noviembre, que mantiene en su art. 14.2 , 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo', señalando el siguiente, 15.4, que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever, incluso, las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y, en fin, en el art. 17.1, se dice que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse convenientemente, y adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud del trabajador.

El deber de protección del empresario es, por tanto, incondicionado y prácticamente ilimitado.

CUARTO.-De tal doctrina se deduce, y dado lo acreditado en autos, a que ahora haremos referencia, que el recargo que se impuso, y que la Sentencia de instancia ha dejado sin efecto, fue legal y los motivos planteados han de tener favorable acogida.

La propia Sentencia, hecho primero, reconoce que el trabajador, cuando prestaba servicios para la empresa, en 6-2-07 sufrió un A. de T. al caer desde tres metros de altura, cuando se encontraba desencofrando, no habiéndose puesto en duda en ningún momento ni la existencia del accidente, ni sus consecuencias, así lo afirma la Sentencia en el fundamento tercero 2º, para expresar en el párrafo siguiente que sin embargo ello, respecto a la infracción imputada a la empresa mantiene que no aprecia ninguna prueba directa de la omisión por la empresa de las necesarias medidas de seguridad.

No está de acuerdo esta Sala con esta afirmación última, ni tampoco que lo que realizó la Inspección elimine la existencia de infracción, párrafo 4º del citado fundamento tercero, aquí por reproducido, pues es lo cierto, y contra lo que se afirma en el párrafo 5º de tal fundamento, que el Inspector si señala la normativa genérica y específica que entiende infringida por la empresa, en relación a Seguridad e higiene, 4 y 19 del E.T., en relación con la normativa específica, art. 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , y Anexos del R. Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, citando también el art. 192 del Convenio General de Construcción , normativa que, así mismo, se denuncia como infringida en los recursos planteados contra la Sentencia, y que hoy nos ocupa, infracciones que luego repite, ampliándolas, en la propuesta de recargo del 30% de las prestaciones efectuadas a la D.P. del INSS, interesando al final que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento de Seguridad y Salud al que antes se refería como infracciones cometidas, nº 3 de lo que denomina fundamentos de hecho.

Tampoco puede acogerse la afirmación que se hace en el párrafo 7º de tal fundamento, en lo que se refiere a la inexistencia de testigos, pues sí que existieron, y fueron tenidos en cuenta en la tramitación del Expediente administrativo, siendo su declaración uno de los argumentos, quizá el principal, esgrimido por la empresa, antes en el Expediente, y después en vía judicial, para oponerse al recargo, y por más que se hagan las disquisiciones que se hacen en relación a tal testifical, en el párrafo indicado.

No puede, tampoco, acogerse en fin, lo que se explicita en el párrafo penúltimo de tal fundamento, sobre los planes de seguridad de la empresa, y la información sobre medidas de seguridad del trabajador, pues lo que debe verse es si en el momento concreto de la ocurrencia las medidas de seguridad se cumplían, y ello no ocurrió, pues así lo afirma la Inspección, y luego la Resolución del INSS imponiendo el recargo, quedando patente que la caída no se hubiera producido si hubiese existido barandilla, plataforma o red de seguridad, o al menos llevar cinturón de seguridad con anclaje, o cualquier otro medio de protección equivalente, por lo que hubo infracción de medidas de seguridad y directa relación causal entre su inexistencia y el resultado lesivo, sin que la actuación que, se dice, realizó el trabajador sea determinante para excluir la responsabilidad empresarial y al no haberlo entendido así la Sentencia de instancia debe ser revocada, estimando los recursos contra ella planteados.

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por Jesus Miguel e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería en fecha 7 de septiembre de 2011 , en Autos seguidos a instancia de CONES CAYRO, SL en reclamación sobre Recargo de Prestaciones, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jesus Miguel , debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda rectora de los autos, absolvemos a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, ratificando la resolución administrativa de Recargo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.