Sentencia Social Nº 1070/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01070/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2013 0002316

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000704 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000584/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:AYUNTAMIENTO GIJON

Abogado/a:ANGEL MIGUEL JAIME GUTIERREZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Bárbara

Abogado/a:ROBERTO COSTALES ESCUDERO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1070/2014

En OVIEDO, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000704/2014, formalizado por el LETRADO DEL SERVICIO JURIDICO DEL AYUNTAMIENTO DE GIJON, en nombre y representación de dicho AYUNTAMIENTO GIJON, contra la sentencia número 498/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000584/2013, seguidos a instancia de Bárbara frente al AYUNTAMIENTO GIJON, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Bárbara presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 498/2013, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.-La demandante, Doña Bárbara , con DNI nº NUM000 mayor de edad, prestó servicios para el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN durante la temporada estival de 2012 entre el 1 de junio y el 17 de septiembre, con la categoría profesional de socorrista.

Segundo.-La relación se formalizó, tras la superación de un proceso de selección, como relación de funcionario interino.

Tercero.-Por sentencia de 27 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón , dictada en los autos de procedimiento abreviado 136/2012, siendo recurrente el sindicato USIPA, se anuló la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.

Cuarto.-Recurrida la anterior sentencia en apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 28 de octubre de 2013 que desestimaba el mismo.

Quinto.-El 27 de mayo de 2013 la actora presentó reclamación previa solicitando que se reconociera su relación como laboral indefinida discontinua, desestimada por resolución del 6 de agosto de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Bárbara contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, declarando que la relación que une a las partes es laboral, de carácter indefinido discontinua, con efectos al 1 de junio de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO GIJON formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por la actora, declaró que la relación que une a las partes es laboral, de carácter indefinido discontinuo, con efectos al 1 de junio de 2012.

Frente a esta resolución interpone el Ayuntamiento demandado recurso de suplicación, que es impugnado por el demandante.

En el primero de los motivos de recurso interesa el recurrente, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, modificación de los ordinales 1º y 2º, a fin de que, en base a los documentos que cita, queden redactados en los términos establecidos en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

La cuestión litigiosa es análoga, tanto en la demanda como en el recurso de suplicación, a la decidida por esta Sala en su Sentencia de 28 de marzo de 2014 , identidad que motiva, en aras del principio de seguridad jurídica, la íntegra reproducción de la misma en la resolución del presente recurso:

'Respecto de aquél primer motivo debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente, la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso analizado en la primera de las variaciones fácticas propuestas en el escrito de formalización, sustentada en los documentos que obran a los folios 56, 87, 93, 95, 96 y 98 de las actuaciones, básicamente porque carece de toda incidencia en orden a propiciar la alteración del Fallo incorporar a la versión histórica de la Sentencia el hecho, además no controvertido, de la previa prestación de servicios de la actora como socorrista por cuenta de la Entidad Local demandada en la temporada de 2011, visto que el suplico de la demanda se limita a peticionar el reconocimiento del carácter fijo o indefinido discontinuo de la relación laboral desde el 1 de junio de 2012.

Contraria solución ha de merecer la segunda alteración fáctica interesada, amparada en los documentos 76, 77, 78, 79, 80 y 81 de la causa, medio probatorio al que el artículo 193 b) de la ya citada Ley Procesal otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas al Hecho Probado Quinto de la Resolución impugnada ha de añadírsele el siguiente contenido:

'La relación funcionarial se formalizó tras la superación de un proceso de selección, como relación de funcionario interino, siendo los nombramientos efectuados por Resoluciones de 31 de mayo de 2011 y 31 de mayo de 2012, firmando el interesado las actas de toma de posesión en las mismas fechas, y siendo acordado el cese en sendas Resoluciones de 13 de setiembre de 2011 y 14 de setiembre de 2012'.

SEGUNDO: En el apartado reservado a infracciones normativas denuncia primeramente el recurrente la vulneración de los preceptos 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo detalladas en el escrito de recurso.

La pretensión objeto de la demanda se centra en un pronunciamiento declarativo del 'carácter fijo-discontinuo de la relación laboral existente como socorrista desde el 1 de junio de 2012, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de las playas de Gijón y subsidiariamente... se declare la relación como indefinida discontinua desde la fecha establecida'. Tal pretensión se formula diferida a un momento en el que la relación jurídica aparece, al menos formal y externamente, como de naturaleza funcionarial, bien que con carácter interino. La declaración postulada se fundamenta en la irregularidad de tal relación tras la Sentencia dictada por el Orden de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referida en el ordinal fáctico Cuarto de la Resolución de instancia, que anula, por no ser conforme a derecho, la base primera de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada 2012. Se dice en la demanda y razona el Magistrado a quo, que tras esa anulación no puede ser correcto el llamamiento en 2012 para cubrir tales plazas con personal interino y que por tanto el régimen de prestación de servicio de los llamados en virtud de dicha convocatoria deviene laboral.

La Sala no puede compartir tal conclusión pues es lo cierto que, pese a dicha Sentencia, no hay constancia de que el Ayuntamiento demandado haya revocado en momento alguno los actos administrativos derivados de la convocatoria parcialmente anulada, bien porque no se instó, por quién podía hacerlo, la ejecución de aquélla, bien por cualquier otra razón. No podemos desconocer la conformación real de los hechos ni llevar a cabo algo que, en su caso, debiera formar parte de tal ejecución, como dejar sin efecto o revocar los actos derivados de la convocatoria, en particular el nombramiento del demandante de funcionario interino, de ahí que en el mundo real y jurídico su prestación de servicios permanece en el marco de una relación funcionarial.

Llegados a este punto razona el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de Abril de 1997 que la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario interino. Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración no puede ser conocida por la Jurisdicción Social. Dicen las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 20 Abril 1992 y 27 Febrero 1996 que «cuando se deduce la pretensión que da origen a la litis, la relación existente 'inter partes' es la que media entre la Administración y sus funcionarios, bien que éstos sean interinos, y toda relación funcionarial -en la que la Administración actúa como sujeto de Derecho Público- se interesa típica y exclusivamente en el ámbito jurídico-administrativo, que es el marco propio y único en que la misma ha de desarrollarse», por lo que «toda la problemática que pueda surgir en torno a tal principio de relación sólo puede ser conocida y resuelta por los órganos judiciales pertenecientes al orden Jurisdicción Contencioso-Administrativo».

En la misma línea incide la Sentencia del reiterado Alto Tribunal de 12 de Julio de 2002 al precisar que 'el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada- lo que corresponde al orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.

TERCERO: Aún cuando así no se entendiera cabe precisar, de un lado, que la mera anulación de la base de la convocatoria antes indicada en Sentencia dictada el 27 de Marzo de 2013 , que no adquirió firmeza hasta el 28 de Octubre del mismo año (folios 81 a 84), no determina sin más que la naturaleza de los servicios prestados por el recurrente entre el 1 de Junio y el 2 de Octubre de 2012, en el marco de un nombramiento como funcionario interino, se transforme automáticamente en laboral generando una relación indefinida discontinua; y segundo, el hecho acreditado de que la demandante no solicitase en 2013 participar en el proceso selectivo para el equipo de salvamento ha de equiparase a la dimisión del trabajador como válida causa de extinción del vínculo laboral ( artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores ), ya que la misma 'no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1990 ).

CUARTO: La favorable acogida del motivo suplicacional analizado y la consecuencia jurídica que de ello se deriva hace innecesario el examen de la segunda infracción normativa esgrimida en el recurso'.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en fecha 23 de Diciembre de 2013 , en los autos seguidos a instancia de Bárbara frente a aquella Entidad Local en materia de reconocimiento de indefinidad de relación laboral, declarando la incompetencia del orden social de la jurisdiccional para conocer de las pretensiones deducidas en el presente litigio, anulando dicha Resolución y los pronunciamientos en ella acogidos así como todos los actos procesales posteriores a la presentación de la demanda ante dicho Órgano Judicial, haciendo saber a las partes que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el enjuiciamiento y resolución de las cuestiones planteadas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.