Sentencia Social Nº 1070/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2678/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2678/13

RECURSO SUPLICACION - 002678/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1070/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002678/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000898/2012, seguidos sobre jubilación anticipada, a instancia de Dª. Claudia , asistida por el Letrado D. Mykola Barykin contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Claudia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Claudia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La actora, Dª. Claudia , con NIE NUM000 , con nacionalidad ucraniana, nacida en fecha NUM001 - 1950 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 presentó en fecha 10-2-2012 ante el INSS solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación en aplicación de Convenio bilateral España Ucrania, solicitud que fue denegada por resolución de fecha 6-6-2012 por no tener cumplidos sesenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la pensión, según lo establecido en el artículo 161.1 a) y en la DA 8ª de la LGSS , en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre (BOE 15/10/1969). (Folio 39 del expediente administrativo). 2.- Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa en fecha 18-6-2012 haciendo constar que teniendo la edad exigida para el acceso a la pensión, habiendo acreditado documentalmente un período de cotización en Ucrania desde 5-9-1966 a 11-11-1993 ( 22 años, 6 meses y 9 días) y en aplicación de los artículos 1.1 g ), 6 , 10 y 24 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Ucrania , procedía reconocerle la pensión de jubilación solicitada. (Folios 43 y ss del expediente administrativo). 3.- Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26-6-2012. En dicha resolución se reconocían a la actora los períodos de afiliación, cotización y seguro siguientes: En la seguridad social de UCRANIA: - de 15-09-1966 a 23-03-1989...................... 8226 días. En la seguridad social española: PERÍODO DÍAS COTIZ OBSERVACIONES 23-06-2005 a 31-05-2006 343 343 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 1-10-2006 a 02-11-2006 23 23 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 03-11.2006 a 03-11- 2006 1 Contrato a tiempo parcial; supera el 100% de la jornada laboral 03-11-2006 a 03.11-2006 1 1 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 04-11-2006 a 04.11-2006 1 Contrato a tiempo parcial; supera el 100% de la jornada laboral 04-11-2006 a 04-11-2006 1 1 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 05-11- 2006 a 07-11-2006 3 3 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 08-11-2006 a 15.11-2006 8 Contrato a tiempo parcial; supera el 100% de la jornada laboral 08-11-2006 a 1541.2006 8 8 Alta y cotización a la Seguridad social. por actividad laboral 16-11-2006 a 16-11-2006 1 Contrato a tiempo parcial; supera el 100% de la jornada laboral 16.11-2006 a 16-11-2006 1 1 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 17-11.2006 a 19.11-2006 3 3 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 20.11-2006 a 15-12.2006 26 Contrato a tiempo parcial; supera el 100% de la jornada laboral 20-11-2006 a 15- 12-2006 26 26 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 16-12.2006 a 18.12-2006 3 Contrato a tiempo parcial; supera el 1001 de la jornada laboral 16-12.200 6 a 18-12.2006 3 3 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 19-12-2006 a 10-01-2007 23 23 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 11.01-2007 a 23-01-2007 13 13 Vacaciones retribuidas, 07-02-2007 a 06-04-2007 59 59 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 11.10-2007 a 11-10- 2007 1 1 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 19-10-2007 a 25-10-2007 7 7 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 26-10.2007 a 26.10-2007 1 1 Vacaciones retribuidas 31-01.2008 a 11-02-2008 12 8 Contrato a tiempo parcial del 69,2 X de la jornada laboral 12.02-2008 a 25-02-2008 14 . 8 Contrato a tiempo parcial del 61,5 X de la jornada laboral 26.02-2008 a 27.02-2008 2 1 Contrato a tiempo parcial del 61,5 X de la jornada laboral 28.02-2008 a 13-03-2008 15 15 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 14-03-2008 a 08-04-2008 26 7 Contrato a tiempo parcial del 30.7 X de la jornada laboral 16-04-2008 a 14-11-2008 213 213 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 01-12-2009 a 31.01-2011 427 427 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 01.02-2011 a 06-01-2012 340 340 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral Y se denegaba la solicitud por no tener la edad de 65 años, mínima para que el Régimen especial de empleadas de hogar le reconozca el derecho a la pensión de jubilación y porque, aun teniendo cotizaciones en un país extranjero antes de 1 de enero de 1967, las mismas, no son en razón de actividades que de haberse efectuado en España. hubieran dado lugar a la inclusión en alguna de las Mutualidades Laborales de trabajadores por cuenta ajena, requisito exigido en el art. único 2.a) de la Ley 47-1998. de 23 de diciembre (BOE 29-12-1998). 4.- La actora acredita los siguientes períodos de seguro en Ucrania: (Folio 3 y 5 del expediente administrativo). -15-9-1966 a 9-7-1967 ESTUDIOS PION - 17-7-1967 a 10-6-1970 AYUDAN COSIN - 12-6-1970 a 28-11-1972 -16-12-1972 a 20-8-1973 - 6-11-1973 a 4-9-1975 -3-10- 1975 a 12-6-1978 - 18-5-1980 a 18-2-1982 -19-2-1982 a 9-7-1982- 10-7-1982 a 17-5-1983 - 22-1-1985 a 1-7-1985 - 3-3-1986 a 11-11- 1993 5.- De prosperar la demanda, la base reguladora correspondiente a la prestación solicitada sería de 174,79 €, la fecha de efectos el 6-1-2012 el porcentaje el 57,12% y la prorrata temporis 15,85%. (Hechos conformes).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Claudia , habiendo sido impugnada por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda planteada por la parte actora sobre derecho de pensión de jubilación anticipada en base al Convenio bilateral de Seguridad Social entre el Reino de España y Ucrania, se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en un escrito que, a priori, carece de las exigencias formales requeridas por el artículo 196.2 de la LRJS , precepto que pide la expresión con precisión y claridad del motivo o motivos en que se ampare, así como que se citen las normas o jurisprudencia que se consideren infringidas y se argumente sobre las razones que avalen la pertinencia de los motivos. Debemos recordar que nos encontramos ante un recurso extraordinario, de marcado carácter técnico y naturaleza casi casacional. Pero en el supuesto de autos la parte recurrente articula su recurso en 'hechos' y 'fundamentos de derecho' sin citar apartado o apartados del art. 193 de la LRJS , como tampoco esta norma. Conviene recordar que el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que es necesario observar los presupuestos necesarios para cumplir los requisitos de acceso al recurso de suplicación dado su carácter de recurso extraordinario ( STC 230/2001, de 26 noviembre ), y que corresponde a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/1992 y 40/2002 ).

Lo anteriormente expuesto bastaría para la desestimación del recurso. En cualquier caso, en aras de salvaguardar al máximo el principio de tutela judicial efectiva y dado que en al apartado de la fundamentación en derecho la recurrente cita diversas normas, jurídicas, entenderemos que el recurso ha sido planteado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS por infracción de la normativa citada.

SEGUNDO.-La parte recurrente entiende que en base al Convenio bilateral de Seguridad Social entre el Reino de España y Ucrania, especialmente por aplicación de los arts. 1.1.g), art. 6, art.10.2 y 4 y art. 23.1, tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada, ya que la trabajadora cotizó en Ucrania desde el 15-9-1966 hasta el 11-11- 1993 y en España desde el 23-6- 2005 hasta el 01-02-2011, por lo que cumple todos los requisitos. Aduce que no hay motivo alguno para comparar las actividades realizadas en Ucrania si se hubieran realizado en España. Según el Convenio, el período de seguro o de trabajo es todo periodo definido como tal por la legislación bajo la cual se haya cumplido. Se trata de dos países con leyes distintas y ambos no se deben comparar sino complementarse. Por ello solicita la pensión mínima de jubilación de acuerdo con la legislación española.

De este modo, la actora y ahora recurrente pretende que al haber cotizado en Ucrania antes de 1 de enero de 1967 (fue alta el 15-9-1966), se le apliquen las normas de la Seguridad Social española contenidas en la O.M. de 18-01-1967 para los trabajadores que estuvieran afiliados a las Mutualidades Laborales con anterioridad a estarlo en el Régimen General de la Seguridad Social que se estableció posteriormente. El INSS desestimó la reclamación previa en 26- 6-2012 en el sentido de denegar la solicitud por no tener la edad de 65 años, mínima para que el Régimen especial de empleadas de hogar le reconozca el derecho a la pensión de jubilación y porque, aun teniendo cotizaciones en un país extranjero antes de 1 de enero de 1967, las mismas, no son en razón de actividades que de haberse efectuado en España hubieran dado lugar a la inclusión en alguna de las Mutualidades Laborales de trabajadores por cuenta ajena, requisito exigido en el art. único 2.a) de la Ley 47-1998. de 23 de diciembre (BOE 29-12-1998).

TERCERO.-Debemos insistir, tal y como hace la sentencia de instancia, y recoge asimismo la STSJ de Madrid de 1-10- 2007, en que esta cuestión ya ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18- 10-1993, dictada en el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina número 3.158/1992 , en los siguientes términos: 'TERCERO.- La dispar doctrina de ambas sentencias se centra en la diversa interpretación de la disp. Transit. 1ª, punto noveno de la O. 18-01-1967 ( RCL 1967/133 y NDL 27255), en la redacción dada por la O. 17-09-1976 ( RCL 1976/1860 y ApNDL 12446), precepto que el recurso denuncia como infringido por errónea interpretación. La norma diversamente interpretada dispone: 'Los trabajadores que hubieran tenido la condición de mutualistas en cualquier Mutualidad Laboral de trabajadores por cuenta ajena en 1-1- 1976, o en cualquier otra fecha con anterioridad, podrán causar derecho a la pensión de jubilación a partir de los 60 años'. La sentencia de referencia interpreta la norma en sus propios términos, y como la demandante no estuvo afiliada al Mutualismo Laboral le deniega el derecho a la jubilación anticipada que solicita. La recurrida, por el contrario, establece una asimilación entre la afiliación al Mutualismo Laboral con anterioridad a 1-1-1967 y el trabajo en el extranjero que de haber sido realizado en España pudiera haber dado lugar a la afiliación al Mutualismo Laboral cuando exista convenio internacional de Seguridad Social con el país donde se desempeñó el trabajo. Y ello por estimar que esta asimilación viene autorizada por la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 8-5-1970 (RJ 1970/2538), que atribuye a los convenios la finalidad de equiparar a los trabajadores que trabajan fuera de su país con las naciones de aquel en que trabajan y la de asegurar los Estados contratantes a sus súbditos unos beneficios sociales cuando trabajan en territorio de otro Estado, por lo que no debe admitirse que por las reglas o normas del Convenio, puedan causarse perjuicios a un trabajador disminuyendo o negando las prestaciones de la Seguridad Social a que tuviera derecho en su propio Estado. CUARTO.- La razón de ser de la Disp. Transit. 1º.9 de la O. 18-01-1967, proviene del art. 57 del antiguo Reglamento del Mutualismo Laboral de 10-09-1954 (RCL 1954/1416, 1444 y NDL 22086), que fija como edad para causar la pensión de jubilación haber cumplido 60 años, por ello al establecerse en el nuevo sistema de la Seguridad Social como edad de jubilación la de 65 años, se conserva, con respecto a la expectativa jurídica creada en los trabajadores que estuvieron afiliados al Mutualismo Laboral, la posibilidad de jubilarse anticipadamente a la edad de 60 años. Es, pues, éste un derecho de carácter residual que no forma parte del sistema de prestaciones de la Seguridad Social establecido en el Derecho Español, y por ello mismo, la doctrina de esta Sala, expuesta en la S. 8-05-1970, que sirve de fundamento a la sentencia recurrida no es de aplicación. Así, pues, es claro que el actor ni estuvo afiliado al Mutualismo Laboral, ni su cotización en Suiza es asimilable a la afiliación en dicho Mutualismo, máxime cuando al reincorporarse al territorio nacional su actividad se desarrolló en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. QUINTO.- De acuerdo con lo ya expuesto, es de concluir que puesto que los términos de la disposición transitoria 1ª.9 de la O. 18-01-1967 son claros en excluir que el actor tenga derecho a la jubilación anticipada , que su antecedente histórico no permite la interpretación extensiva que realiza la sentencia recurrida, y que la finalidad perseguida por la norma es ajena a la situación del demandante, la interpretación que realiza la sentencia traída como contradictora es la recta por ajustarse a los criterios del art. 3º del Código Civil , mientras que la recurrida los ignora, por lo que infringe la tan repetida Disp. Transit. 1ª.9 de la O. 18-01-1967'; es decir, los fundamentos TERCERO A QUINTO'.

La recurrente indica que en la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo todavía no existía el Tratado-Convenio con Ucrania que es de 1996, lo que no puede oponerse ya que la propia sentencia citada se refiere a los argumentos de la sentencia recurrida (en casación) que establece la asimilación cuando exista convenio internacional de Seguridad Social en el país donde se desempeñó el trabajo. Es decir, se tiene a la vista la existencia de Convenio internacional, pero el argumento fundamental para la desestimación radica en que la posibilidad de jubilarse anticipadamente a la edad de 60 años es un derecho de carácter residual que no forma parte del Sistema de Seguridad Social del Derecho español, siendo claros los términos de la Disp. Transit. 1ª.9 de la O. 18-01-1967.

Por lo tanto, no se puede aplicar a la demandante un régimen transitorio, residual y excepcional, en el que no cualquier actividad podía dar lugar a su inclusión en el mismo. La actora quiere hacer valer un periodo de 'Estudios', y tales periodos en España, con anterioridad a 1-1-1967, no constituían actividad incluida en ninguna Mutualidad, por lo que no puede serle aplicado a la demandante el régimen residual que interesa. De admitirse, se llegaría al absurdo de estar reconociendo a un extranjero lo que no se le reconocería a un español (art. Único 2 a) Ley 47/1998 de 23 de diciembre). En este orden de cosas, resulta altamente clarificador el art. 10-5 del Convenio firmado entre España y Ucrania según el cual:' 5. Cuando la legislación de una de las Partes Contratantes condicione el derecho a la concesión de determinados beneficios al cumplimiento de períodos de seguro o de trabajo en una profesión o empleo determinado, los períodos cumplidos bajo la legislación de la otra Parte Contratante sólo se tendrán en cuenta, para la concesión de tales beneficios, si hubieran sido acreditados en la misma profesión o, en su caso, en el mismo empleo'.

Por todo lo expuesto la sentencia de instancia debe ser confirmada previa desestimación del recurso.

CUARTO.-No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de VALENCIA, de fecha 24 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2678 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.