Sentencia SOCIAL Nº 1070/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170006609
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 539/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 515/2017
Recurrente: Fidela y ALCAZABA PREMIUM HOSTEL, SL.
Representante: RAFAEL IGNACIO MURIEL NAVAS y JOSE MANUEL AVISBAL TORO
Recurrido: FOGASA
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1070/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a trece de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fidela y ALCAZABA PREMIUM HOSTEL, SL. contra
la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL
PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fidela sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ALCAZABA PREMIUM HOSTEL, SL. y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Noviembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Dª . Fidela con D.N.I NUM000 ha venido prestando servicios para Alcazaba Premium Hostel S.L desde el 8 de abril de 2016 con la categoría de recepcionista , percibiendo un salario de 906,76 euros mensuales, con inclusión de pagas extras .

2.- La actora es licenciada en publicidad y relaciones públicas y con fecha 8 de abril de 2016 las partes suscribieron un contrato de trabajo en prácticas para prestar servicios como recepcionista en prácticas con una jornada de 20 horas semanales y una duración de 12 meses .

3.- La empresa explota un hostel sito en Málaga que cuenta con 21 habitaciones, un restaurante y terraza, con 40 trabajadores aproximadamente , la mayoría camareros .

4.- En la recepción abierta las 24 horas trabajan cinco recepcionistas más la encargada con tres turnos mañana , tarde y noche, con vestuario proporcionado por la empresa .

5.- La actora trabajaba cinco días con una jornada de ocho horas y debía percibir un salario base más pagas extra y nocturnidad de 1.264,89 euros mensuales .

6.- Las labores de la actora consistían en recepción de los clientes , realizando el 'checkin', cobraba y custodiaba objetos , realizaba reservas tanto de habitaciones como en el restaurante y de ambos gestionaba plataformas web revisando los comentarios y contestándolos previa validación , gestionaba los grupos con ofertas de precios y mantenía relación con la agencias de viajes .

7.- La ocupación media del hostel ascendía a un 40% .

8.- La empresa cursó la baja de la actora el día 7 de abril de 2017 por finalización de contrato.

9.- Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 19.05.2017 en virtud de demanda presentada el día 27.04.2017 con el resultado de sin avenencia .

10.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 23.05.2017 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dª Fidela prestaba servicios para la demandada ALCAZABA PREMIUN HOSTEL S.L. por mor de contrato para la formación y aprendizaje suscrito en fecha 08.04.2016, y ello hasta el día 07.04.2017 en que la demandada procedió a dar por finalizado y extinguido el vínculo laboral hasta entonces vigente.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, alzándose frente a la misma ambas partes contendientes, y así: 1.- por una parte la empresa demandada, que reclama la nulidad de la sentencia dictada por entender que la misma adolece de vicio de incongruencia; 2.- y por otra la trabajadora demandante que, a través del recurso interpuesto, solicita que se revoque la sentencia de instancia y que la Sala dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda formulada origen de las presentes actuaciones, y con ello se catalogue como improcedente el despido de que indica fue objeto.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en la resolución de ambos recursos hemos de comenzar examinando el articulado por la empresa demandada, en cuyo seno viene a articular dos motivos al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, reclamando a través de los mismos la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, sustentando tal pedimento en el adolecer la misma de incongruencia por exceso o extra petita.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Con respecto a dicha incongruencia extra petita, la doctrina jurisprudencial en la materia aparece recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 28.02.2017, en la que se vino a precisar que para valorar la concurrencia de la misma '... se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión...', añadiendo a lo anterior que '... ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes a los motivos articulados por la demandada pocos condicionantes se revelan precisos para rechazar los mismos, cuando las discrepancias que manifiesta la empresa respecto de diversos aspectos fijados en la sentencia en ningún caso pueden ser detonantes del vicio procesal denunciado y sí exclusivamente de su posible revisión y/o modificación por vía de los motivos de recurso de revisión fáctica y censura jurídica contemplados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

A tal efecto, la denuncia de la recurrente se centra reiterativamente en el hecho de que la sentencia recurrida procedió a fijar como acreditados diversos aspectos relativos a la jornada laboral y salario de la demandante que entiende no hubieron de quedar acreditados o debieron serlo en diferentes términos. Ello no obstante, encontrándonos ante un procedimiento por despido, evidente ha de resultarnos el que la sentencia recurrida, por imperativo además del artículo 107.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de fijar en el apartado de hechos probados todos los parámetros relativos a la prestación laboral de la demandante, y entre ellos los atinentes a su jornada laboral y salario regulador, por lo que su inclusión en el apartado de hechos probados de la sentencia hoy recurrida en ningún caso podrá ser considerado como indebido, y mucho menos vulnerador de los derechos fundamentales de la parte y con ello causante de la proscrita indefensión. Por otro lado, difícilmente puede sostener la recurrente que la declaración como acreditados de los extremos contenidos en el hecho probado quinto violentó el principio de contradicción, cuando del contenido de los autos -el fundamento de derecho primero de la sentencia así lo constata expresamente- resulta con manifiesta claridad el que la demandante reclamó en todo momento la fijación de un salario regulador de importe muy superior al que constaba probado venía percibiendo, invocando además para ello entre otros extremos la realización de una jornada superior a la fijada en su contrato, hitos éstos que fueron objeto de debido debate y probanza en el curso del procedimiento. Y finalmente, en consonancia con lo anteriormente expuesto, cualquier discrepancia que pueda mostrar la demandada con los datos objetivos contenidos en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida lo cierto es que pudo y hubo de articularla por vía de los motivos de revisión fáctica y censura jurídica contemplados en el artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, y en ningún caso pretendiendo la nulidad de una sentencia por adolecer de un vicio de incongruencia que, por lo anteriormente razonado, es claramente inexistente.

Consecuentemente, el recurso esgrimido por la demandada habrá de ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- Acto seguido, entrando a conocer el recurso articulado por la demandante, en el mismo se articula un primer motivo de recurso con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual reclama la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido del hecho probado segundo, a fin de adicionar al mismo el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte demandante no podrá ser acogida por la Sala, prioritariamente por cuanto las modificaciones que se pretenden adicionar carecen por completo de relevancia alguna a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, cuando con absoluta independencia del concreto contenido de las asignaturas cursadas lo inequívoco es que la demandante cursó estudios de licenciatura en publicidad y relaciones públicas, y con arreglo a los mismos se decidió la concertación de su contrato en prácticas.



CUARTO.- Y tras lo anterior, viene la parte demandante a articular un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, amparado en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual denuncia haber incurrido la sentencia recurrida en una vulneración del contenido del artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores - texto refundido de 2015-, con arreglo al cual, la válida concertación de un contrato de trabajo en prácticas precisa de que '...el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados...'. Y a la vista del contenido de este precepto sostiene que la normativa vigente exige que exista una correlación entre los estudios realizados por la trabajadora y los cometidos propios del concreto trabajo desempeñado que considera inexistente en estos autos, cuando entiende que los estudios cursados por la demandante eran muy mayoritariamente los propios de publicidad entre tanto las funciones profesionales encomendadas eran exclusivamente las de recepcionista.

Ello no obstante, tal censura jurídica deviene de imposible acogida cuando en el desarrollo de la misma incurre la recurrente en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 30.01.2017 y 12.07.2017, entre otras muchas-. Y entendemos que ello es así toda vez que, por mucho que la demandante trate de hacer ver otra cosa, la sentencia recurrida es clara y tajante al tiempo de fijar como probado que los estudios que cursó la demandante y que motivaron el contrato de trabajo suscrito fueron los propios de la licenciatura de publicidad y relaciones públicas, así como que los cometidos profesionales encomendados a la demandante -que aparecen citados en el hecho probado sexto y al final del fundamento de derecho tercero- incluían en gran medida una serie de funciones directamente relacionadas con los estudios que había cursado.

No bastante con lo citado, y al amparo del mismo precepto que se denuncia como violentado, con arreglo al cual '...mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato...', la sentencia recurrida viene a citar y a ampararse para desestimar la denuncia de fraude contractual en el contenido de la normativa convencional aplicable al caso, contenida en el Acuerdo laboral del Sector de la Hostelería, en cuyo artículo 29 claramente se contempla la posibilidad de concertar el contrato de trabajo en prácticas para ocupar el puesto de trabajo de recepcionista, al estar incluido el mismo en el artículo 16.A) dentro del grupo profesional segundo del área funcional primera.

Y ante ello, no solamente la norma convencional aplicable expresamente avalaba la concertación de un contrato de trabajo en prácticas para ocupar un puesto de trabajo de recepcionista, sino que además hemos de entender que las funciones encomendadas y efectivamente realizadas por la demandante en el devenir del mismo eran plenamente acordes con los estudios de licenciatura de publicidad y relaciones públicas previamente cursados, al realizar la demandante -entre otros cometidos- tareas relativas a la recepción de huéspedes del hotel, gestión de reservas del hotel y del restaurante, gestión de la plataforma web del hotel tanto en relación a las reservas como al restaurante, y contacto y trato directo con agencias de viajes tanto en relación a la gestión de grupos como en lo atinente a ofertas sobre precios, funciones éstas que de manera evidente guardan directa relación con los estudios de publicidad y relaciones públicas previamente cursados, directamente orientados al estudio e investigación de muy diversos parámetros del ámbito de la comunicación, el mercado y la realidad social circundante, así como al entrenamiento en habilidades sociales específicas adecuadas para el trato personal y relaciones públicas, todo lo que es plenamente acorde con las funciones profesionales desplegadas en el curso del contrato concertado con la aquí demandada.

Y es por ello por lo que no entendemos que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción normativa denunciada, por lo que igualmente procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado por la demandante, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Dª . Fidela con D.N.I NUM000 ha venido prestando servicios para Alcazaba Premium Hostel S.L desde el 8 de abril de 2016 con la categoría de recepcionista , percibiendo un salario de 906,76 euros mensuales, con inclusión de pagas extras .

2.- La actora es licenciada en publicidad y relaciones públicas y con fecha 8 de abril de 2016 las partes suscribieron un contrato de trabajo en prácticas para prestar servicios como recepcionista en prácticas con una jornada de 20 horas semanales y una duración de 12 meses .

3.- La empresa explota un hostel sito en Málaga que cuenta con 21 habitaciones, un restaurante y terraza, con 40 trabajadores aproximadamente , la mayoría camareros .

4.- En la recepción abierta las 24 horas trabajan cinco recepcionistas más la encargada con tres turnos mañana , tarde y noche, con vestuario proporcionado por la empresa .

5.- La actora trabajaba cinco días con una jornada de ocho horas y debía percibir un salario base más pagas extra y nocturnidad de 1.264,89 euros mensuales .

6.- Las labores de la actora consistían en recepción de los clientes , realizando el 'checkin', cobraba y custodiaba objetos , realizaba reservas tanto de habitaciones como en el restaurante y de ambos gestionaba plataformas web revisando los comentarios y contestándolos previa validación , gestionaba los grupos con ofertas de precios y mantenía relación con la agencias de viajes .

7.- La ocupación media del hostel ascendía a un 40% .

8.- La empresa cursó la baja de la actora el día 7 de abril de 2017 por finalización de contrato.

9.- Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 19.05.2017 en virtud de demanda presentada el día 27.04.2017 con el resultado de sin avenencia .

10.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 23.05.2017 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante Dª Fidela prestaba servicios para la demandada ALCAZABA PREMIUN HOSTEL S.L. por mor de contrato para la formación y aprendizaje suscrito en fecha 08.04.2016, y ello hasta el día 07.04.2017 en que la demandada procedió a dar por finalizado y extinguido el vínculo laboral hasta entonces vigente.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, alzándose frente a la misma ambas partes contendientes, y así: 1.- por una parte la empresa demandada, que reclama la nulidad de la sentencia dictada por entender que la misma adolece de vicio de incongruencia; 2.- y por otra la trabajadora demandante que, a través del recurso interpuesto, solicita que se revoque la sentencia de instancia y que la Sala dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda formulada origen de las presentes actuaciones, y con ello se catalogue como improcedente el despido de que indica fue objeto.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en la resolución de ambos recursos hemos de comenzar examinando el articulado por la empresa demandada, en cuyo seno viene a articular dos motivos al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, reclamando a través de los mismos la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, sustentando tal pedimento en el adolecer la misma de incongruencia por exceso o extra petita.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Con respecto a dicha incongruencia extra petita, la doctrina jurisprudencial en la materia aparece recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 28.02.2017, en la que se vino a precisar que para valorar la concurrencia de la misma '... se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión...', añadiendo a lo anterior que '... ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes a los motivos articulados por la demandada pocos condicionantes se revelan precisos para rechazar los mismos, cuando las discrepancias que manifiesta la empresa respecto de diversos aspectos fijados en la sentencia en ningún caso pueden ser detonantes del vicio procesal denunciado y sí exclusivamente de su posible revisión y/o modificación por vía de los motivos de recurso de revisión fáctica y censura jurídica contemplados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

A tal efecto, la denuncia de la recurrente se centra reiterativamente en el hecho de que la sentencia recurrida procedió a fijar como acreditados diversos aspectos relativos a la jornada laboral y salario de la demandante que entiende no hubieron de quedar acreditados o debieron serlo en diferentes términos. Ello no obstante, encontrándonos ante un procedimiento por despido, evidente ha de resultarnos el que la sentencia recurrida, por imperativo además del artículo 107.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de fijar en el apartado de hechos probados todos los parámetros relativos a la prestación laboral de la demandante, y entre ellos los atinentes a su jornada laboral y salario regulador, por lo que su inclusión en el apartado de hechos probados de la sentencia hoy recurrida en ningún caso podrá ser considerado como indebido, y mucho menos vulnerador de los derechos fundamentales de la parte y con ello causante de la proscrita indefensión. Por otro lado, difícilmente puede sostener la recurrente que la declaración como acreditados de los extremos contenidos en el hecho probado quinto violentó el principio de contradicción, cuando del contenido de los autos -el fundamento de derecho primero de la sentencia así lo constata expresamente- resulta con manifiesta claridad el que la demandante reclamó en todo momento la fijación de un salario regulador de importe muy superior al que constaba probado venía percibiendo, invocando además para ello entre otros extremos la realización de una jornada superior a la fijada en su contrato, hitos éstos que fueron objeto de debido debate y probanza en el curso del procedimiento. Y finalmente, en consonancia con lo anteriormente expuesto, cualquier discrepancia que pueda mostrar la demandada con los datos objetivos contenidos en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida lo cierto es que pudo y hubo de articularla por vía de los motivos de revisión fáctica y censura jurídica contemplados en el artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, y en ningún caso pretendiendo la nulidad de una sentencia por adolecer de un vicio de incongruencia que, por lo anteriormente razonado, es claramente inexistente.

Consecuentemente, el recurso esgrimido por la demandada habrá de ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- Acto seguido, entrando a conocer el recurso articulado por la demandante, en el mismo se articula un primer motivo de recurso con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual reclama la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido del hecho probado segundo, a fin de adicionar al mismo el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte demandante no podrá ser acogida por la Sala, prioritariamente por cuanto las modificaciones que se pretenden adicionar carecen por completo de relevancia alguna a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, cuando con absoluta independencia del concreto contenido de las asignaturas cursadas lo inequívoco es que la demandante cursó estudios de licenciatura en publicidad y relaciones públicas, y con arreglo a los mismos se decidió la concertación de su contrato en prácticas.



CUARTO.- Y tras lo anterior, viene la parte demandante a articular un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, amparado en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual denuncia haber incurrido la sentencia recurrida en una vulneración del contenido del artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores - texto refundido de 2015-, con arreglo al cual, la válida concertación de un contrato de trabajo en prácticas precisa de que '...el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados...'. Y a la vista del contenido de este precepto sostiene que la normativa vigente exige que exista una correlación entre los estudios realizados por la trabajadora y los cometidos propios del concreto trabajo desempeñado que considera inexistente en estos autos, cuando entiende que los estudios cursados por la demandante eran muy mayoritariamente los propios de publicidad entre tanto las funciones profesionales encomendadas eran exclusivamente las de recepcionista.

Ello no obstante, tal censura jurídica deviene de imposible acogida cuando en el desarrollo de la misma incurre la recurrente en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 30.01.2017 y 12.07.2017, entre otras muchas-. Y entendemos que ello es así toda vez que, por mucho que la demandante trate de hacer ver otra cosa, la sentencia recurrida es clara y tajante al tiempo de fijar como probado que los estudios que cursó la demandante y que motivaron el contrato de trabajo suscrito fueron los propios de la licenciatura de publicidad y relaciones públicas, así como que los cometidos profesionales encomendados a la demandante -que aparecen citados en el hecho probado sexto y al final del fundamento de derecho tercero- incluían en gran medida una serie de funciones directamente relacionadas con los estudios que había cursado.

No bastante con lo citado, y al amparo del mismo precepto que se denuncia como violentado, con arreglo al cual '...mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato...', la sentencia recurrida viene a citar y a ampararse para desestimar la denuncia de fraude contractual en el contenido de la normativa convencional aplicable al caso, contenida en el Acuerdo laboral del Sector de la Hostelería, en cuyo artículo 29 claramente se contempla la posibilidad de concertar el contrato de trabajo en prácticas para ocupar el puesto de trabajo de recepcionista, al estar incluido el mismo en el artículo 16.A) dentro del grupo profesional segundo del área funcional primera.

Y ante ello, no solamente la norma convencional aplicable expresamente avalaba la concertación de un contrato de trabajo en prácticas para ocupar un puesto de trabajo de recepcionista, sino que además hemos de entender que las funciones encomendadas y efectivamente realizadas por la demandante en el devenir del mismo eran plenamente acordes con los estudios de licenciatura de publicidad y relaciones públicas previamente cursados, al realizar la demandante -entre otros cometidos- tareas relativas a la recepción de huéspedes del hotel, gestión de reservas del hotel y del restaurante, gestión de la plataforma web del hotel tanto en relación a las reservas como al restaurante, y contacto y trato directo con agencias de viajes tanto en relación a la gestión de grupos como en lo atinente a ofertas sobre precios, funciones éstas que de manera evidente guardan directa relación con los estudios de publicidad y relaciones públicas previamente cursados, directamente orientados al estudio e investigación de muy diversos parámetros del ámbito de la comunicación, el mercado y la realidad social circundante, así como al entrenamiento en habilidades sociales específicas adecuadas para el trato personal y relaciones públicas, todo lo que es plenamente acorde con las funciones profesionales desplegadas en el curso del contrato concertado con la aquí demandada.

Y es por ello por lo que no entendemos que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción normativa denunciada, por lo que igualmente procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado por la demandante, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación formulados por Dª Fidela y la entidad ALCAZABA PREMIUN HOSTEL S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga de fecha 15.11.2017, dictada en sus autos nº 515/2017.

Se condena a la entidad ALCAZABA PREMIUN HOSTEL S.L. a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridaD. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.