Sentencia SOCIAL Nº 1070/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 751/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0027495
Procedimiento Recurso de Suplicación 751/2018-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 606/2016
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 1070/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 751/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL MORA
MIRAND en nombre y representación de D./Dña. Marisa , contra la sentencia de fecha 31.5.2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 606/2016, seguidos
a instancia de D./Dña. Marisa frente a OPTIMA FACILITY SERVICES S.L. y CLECE SA, en reclamación
por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO
EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Marisa ha venido prestando sus servicios laborales como LIMPIADORA, con antigüedad reconocida de 1-9-1990, en las instalaciones del Colegio Público 'Miguel de Unamuno', para las diversas empresas concesionarias de tal servicio. La relación laboral de la actora es fija descontinua coincidiendo con el curso escolar.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- CLECE, S.A. fue empresaria de la actora desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de enero de 2017, teniendo reconocida una jornada de 25 horas semanales prestadas de 16 a 21 horas, pasando subrogada la actora a la nueva contratista OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L., con fecha 01/02/2017.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- En el periodo enero 2015 a enero 2017 inclusive, la actora percibió, además de los emolumentos previstos en el convenio colectivo, un complemento personal voluntario en los siguientes importes: -Enero 2015: 0.-€ -Febrero: 138.-€ -Marzo: 294.-€ -Abril: 270.-€ -Mayo: 288.-€ -Junio: 353.-€ -Septiembre: 0.-€ -Octubre: 0.-€ -Noviembre: 210.-€ -Diciembre: 0.-€ (incapacidad temporal) -Enero 2016: 0.-€ (incapacidad temporal) -Febrero: 210.-€ -Marzo: 288.-€ -Abril: 0.-€ -Mayo: 0.-€ -Junio: 78,30.-€ -Septiembre: 0.-€ -Octubre: 0.-€ -Noviembre: 24.-€ -Diciembre: 0.-€ (incapacidad temporal) -Enero 2017: 198.-€.

(De las nóminas del citado periodo)

CUARTO.- Dicho complemento venía a retribuir la mayor dedicación de la actora para prestar servicios cuando era necesario, ya durante su jornada o ya en ocasiones ampliando eventualmente la misma entrando antes de las 16 horas, sin que en promedio anual supere el 15 por 100 de jornada. La última retribución percibida de CLECE sin complemento ascendió a 1.008,02.-€ brutos con prorrata.

(De las nóminas, documento 3 del ramo de la actora, testifical y 'ficta documentatio', al no aportar CLECE el registro de jornada a que alude el art. 12.4.c ET, en cuanto al porcentaje de jornada se ha obtenido de calcular la proporción entre retribución complemento voluntario con salario total).



QUINTO.- Desde febrero de 2017, la actora ha venido realizando una jornada de 25 horas semanales, con regularidad de 16 a 21 horas, salvo en las horas complementarias ofertadas por OPTIMA y aceptadas por la actora en los meses de marzo 2017, percibiendo 63.-€, abril 2017, percibiendo 18.-€, junio 2017, percibiendo 60.-€, y octubre 2017 (12.-€).

(De las nóminas, documentos 8-23 del ramo de OPTIMA)

SEXTO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa, (Hecho no controvertido)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en reclamación de derechos formulada por Marisa contra CLECE, S.A. y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L. y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra aquí deducidas'.

En fecha 7.6.2018 se dictó auto con la siguiente parte dispositiva: 'NO HA LUGAR A LA SUBSANACIÓN solicitada por CLECE S.A., de sentencia de fecha 31/05/2018. Se ratifica íntegramente el contenido de la referida resolución'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Marisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31.10.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2018, Autos nº 606/2018, que desestimado la demanda sobre derechos interpuesta por Dª Marisa frente a Clece SA y Optima Facility Services SL, en la que solicitaba se declarase que ostenta y realiza de forma efectiva una jornada de 30 horas semanales. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora y ello con amparo procesal en los apartados b) y c) del art .

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que es impugnada por la representación letrada de la mercantil Optima Facility Servicis SL.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se plantea por la recurrente dos motivos de revisión de Hechos Probados que pasamos a contestar. No sin antes recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12) -).

1º Como primer motivo se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado proponiendo el siguiente :' La actora no ha suscrito pacto de horas complementarias con ninguna de la empresas codemandadas'.

El motivo del recuso debe de ser desestimado por innecesario dado que así se recoge en le FJ 4º de la sentencia de instancia con valor de hecho probado 2º Se solicita como segundo motivo del recurso una nueva redacción del Hecho Probado Cuarto , en el que pretende la supresión de la afirmación que el exceso de jornada no supera en promedio anual 15 por ciento de la jornada, siendo la redacción propuesta la siguiente: 'Dicho complemento venía a retribuir la mayor dedicación de la actora para prestar sus servicios cuando era necesario, ampliando su jornada en los meses en los que se reconocía su abono al entrar antes de las 16 horas. La última retribución percibida de CLECE sin complemento ascendió a 1.008, 02 euros brutos con prorrata'.

No procede la revisión solicita puesto que no se cita prueba documental o pericial en la cual se fundamenta la revisión solicitada, únicas pruebas idóneas al efecto , artículos 193 b) y 196.3) de la LRJS, no siendo el interrogatorio de parte , prueba idónea a tal efecto. La parte recurrente viene a realizar una nueva valoración de la prueba para llegar a la redacción propuesta. Además, no puede olvidarse, como señaló la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

TERCERO: Con amparo procesal en el apartado c ) del art. 193 de la LRJS se alega por la recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art. 12 del ET en relación con el art8.2 y 9 del mismo texto legal y 6 del Código Civil. Así se viene a argumentar que al no haberse formalizado el contrato a tiempo parcial conforme el art 8.2 del ET en el que figuren el número de horas ordinarias de trabajo debe de presumirse a tiempo completo . Y que en todo caso al no haberse reflejado la realización de horas complementarias debe de aplicarse la presunción prevista en el art 12.4c) del ET y ello al estar prohibido la realización de horas extraordinarias.

El art. 12.4 c) del ET denunciado como infringido señala : ' que en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro el contrato de presumirá celebrado a tiempo completo , salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios '.

Siendo la pretensión de la actora, que se declare que su relación laboral lo es a jornada completa, debe de ser desestimada pues tal y como se señala en la sentencia de instancia el tiempo que la actora prestó servicios para Clece, esto es desde enero a enero 2017 la actora que tenia reconocido una jornada de 25 horas semanales, percibiendo un complemento personal voluntario que venía a retribuir una mayor dedicación para prestar servicios cuando fuera necesario sin que en promedio anual superase el 15% de la jornada ( HP 3º y 4º) . Si ello es así la realización de tales horas complementarias, que se hacían cuando por necesidades se requerían y asi se declara probado, en ningún caso alcanzan la jornada completa ni tampoco las 30 horas semanales que se solicitan en la demanda. Y es que por la empresa se ha probado que las horas complementarias realizadas no son permanentes hay meses que no se realizan, así se declara en la sentencia de instancia por lo tanto se habría destruido la presunción contemplada en el art 12.4 c) del ET y que se denuncia como infringido. Criterio mantenido por esta Sala la en sentencia dictada por la Sec. 4ª de fecha 2-3-2017 Rº 784/2016 ha venido a señalar : ' Al amparo también del artículo 193, apartado c) de la LRJS plantea el recurso un último motivo en el que denuncia la infracción del art. 12.4.c) ET , sosteniendo que opera la presunción iuris tantum de celebración del contrato a tiempo completo al haberse acreditado que la empresa no realiza el registro de horas establecido en la norma.

Con relación a las horas complementarias cabe reiterar la exclusión de tal naturaleza en los propios contratos y la inexigibilidad de su realización si no se hubieren pactado de forma expresa y específica -ya al inicio de la relación laboral o con posterioridad-, por escrito y en el modelo correspondiente, de forma y manera que no puede exigirse registro alguno cuando no existen en tal dimensión y carácter.

Y respecto del registro ordinario diario y mensual de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial ( art.

12.5.h) ET ) y la sanción en caso de incumplimiento - presunción de contrato celebrado a tiempo completo-, repárese en la salvedad que la propia norma establece: prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, prueba que como ya se ha expresado concurrió en el supuesto de autos enervando la presunción iuris tantum diseñada por el legislador.' Durante el periodo que ha comenzado a prestar sus servicios para la empresa Optima Facility Services SL, esto es desde febrero del 2017 , que se subrogó en la actora la realización de horas complementarias son las reflejadas en las nóminas no habiendo realizado otras distintas a las allí reflejadas por lo que ningún incumplimiento se le puede imputar y por ello ninguna consecuencia de los posibles para tales casos.

Por último señalar que tampoco tiene amparo legal la consolidación de la jornada que la actora viene realizando, pues como se señala en la sentencia de instancia no existe cobertura jurídica para ello , ni tampoco se está alegando ni menos probando que concurra una condición más beneficiosa. Tampoco consta que la actora hubiera solicitado el incremento del tiempo de trabajo a la empresa en los términos y requisitos previstos en el art 12.4 e) del ET.

Por todo lo cual al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, no constituyendo jurisprudencia conforme el art 1.6 del Código Civil, las sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia , procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin que proceda la imposición de costas al gozar la trabajadora recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisa contra la sentencia de fecha 31.5.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en los autos núm.

606/2016, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0751-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0751-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.