Sentencia SOCIAL Nº 1070/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6267/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001813
mm
Recurso de Suplicación: 6267/2018
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 1 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1070/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por FM Logistic Ibérica, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Tarragona de fecha 4 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento nº 826/2016 y siendo recurridos
Carlos Antonio y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el señor Carlos Antonio frente a FM LOGISTIC IBERICA S.L.

en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, 1. CONDENO a FM LOGISTIC IBERICA S.L. a abonar al señor Carlos Antonio el importe de 10.644,32.- € en concepto de complemento de prestación por AT del articulo 31 del Convenio (9.676,66.-€ de principal y 967,67.-€ por mora) 2. ABSUELVO al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 ET .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El señor Carlos Antonio , cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la demandada FM LOGISTIC IBERICA S.L., desde fecha 9 de febrero de 2004, con la categoría profesional de OFICIAL 1ª MECANICO, con un contrato indefinido a tiempo completo; su salario bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, era de 2.355,61.-€ - hecho parcialmente no controvertido, documento 1 del ramo de prueba del demandante -

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de trasporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Tarragona (DOGC 14/11/2008 y DOGC 20/09/2012) - hecho no controvertido -

TERCERO.- El actor, Carlos Antonio , estuvo en situación desde el día 31 de diciembre de 2014, determinada como AT en resolución de fecha 25 de agosto de 2008 - hecho no controvertido -

CUARTO.- El artículo 31.1 del Convenio de aplicación establece que para las empreses abonaran un complemento a las prestaciones de SS, cuando sean derivadas de AT, complemento que se fija por la diferencia entre la cuantía de la prestación y el salario real - hecho no controvertido -

QUINTO.- Presentada la papeleta de conciliación obligatoria frente al Departament Treball, Afers Socials i Families de Tarragona, el 29 de julio de 2017 se celebra dicho acto con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda formulada por el actor le reconoció derecho, condenando a la empresa, a percibir complemento de seguridad social a subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, previsto convencionalmente y correspondiente al periodo 31/03/2014 a 21/07/2015, por la suma postulada de 9.676,66 euros, mas interés moratorio del 10%.

Lo hizo tras rechazar prescripción parcial de las diferencias y tras considerar como salario parámetro constitutivo de salario real, el también postulado, de 78,52 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras, 2.355,61 euros mensuales y utilizar este para el cálculo de la diferencia entre lo realmente percibido por el trabajador en concepto de subsidio de incapacidad temporal y lo que habría percibido de acuerdo a este salario, en los días a que se concreta la diferencia.

Recurre la sentencia la empresa, a través de motivo de censura fáctica y jurídica, afirmando que el salario real a computar para el cálculo del complemento a la prestación de seguridad social debe ser otro inferior, proponiendo el de 64,55 euros diarios, y que no puede reconocerse, como hace la sentencia crédito moratorio del artículo 29 del ET , porque las diferencias que finalmente se reconocen y a las que se aplica el interés por mora no tienen naturaleza jurídica salarial.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador.



SEGUNDO.- Con amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o, como ocurre en la sentencia que nos ocupa, en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta destino desigual del motivo.

Así se pretende que en el hecho probado primero el último inciso diga: '....a tiempo completo. En febrero de 2014, su salario bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, era de 2.305,80 euros y su salario bruto diario, sin prorrata de pagas extraordinarias, era de 64,55 euros'.

Y para el hecho probado tercero la siguiente redacción: 'Elactor, Carlos Antonio , estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 31 de marzo de 2014. Determinada como accidente de trabajo en resolución de fecha 25 de agosto de 2015, hasta el día 21/07/2015, fecha en la extingue la incapacidad temporal por reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente'.

La sentencia, desde luego, rota en cuanto a suficiencia de relato fáctico la incongruencia omisiva y mas aún si hemos de estudiarla exclusivamente en la estructura de sus hechos probados. Es necesario esfuerzo integrador por ejemplo para determinar el concreto periodo a que se concreta la petición de abono, y mas especialmente cual es día en que se extingue el proceso de incapacidad temporal, que sólo se conoce por remisión tácita al cálculo de las diferencias que contiene la sentencia y que finalmente, también de forma tácita y no expresa, se acepta por la juzgadora. Con ello, para mayor claridad, si aceptaremos la adicción en lo que atiene a señalar que la petición de las diferencias se extiende 'hasta el día 21/07/2015, fecha en la extingue la incapacidad temporal por reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente'.

Echa también en falta la Sala para determinar el importe del correspondiente crédito por diferencias cual era el salario real que el trabajador percibió en el mes inmediatamente anterior al inicio del proceso de incapacidad temporal, concretamente el de febrero de 2014, que será el regulador de la prestación a percibir por el concepto subsidio de incapacidad temporal y, también, de la prestación complementaria prevista convencionalmente. A este efecto tenemos que la base reguladora del subsidio por el que se abonó el mismo, que incluye la prorrata de pagas extras, fue de 58,86 euros. Y que el salario que utiliza el trabajador para calcular el salario real por el que se realiza el cálculo de las diferencias es el de 78,48 euros diarios, que coincide con uno mensual de 2.234,40 euros. Tal es inferior al que acreditó en febrero de 2014 que, con inclusión de pagas extras, que le eran abonadas de forma prorrateada mensual, fue de 2.368,98 euros.

Ello, aunque debe integrarse la sentencia para considerar que fijó como salario real para el cálculo de diferencias el pretendido por el trabajador de 78,48 euros diarios, impide acoger la que se descubre incorrecta revisión pretendida en el recurso sobre este extremo.

El relato propuesto es imposible e inadmisible a la ortodoxia de un relato de hechos probados. En su caso la valoración del parámetro 'salario real' y si este a de incluir, o no, la prorrata de pagas extras ha de reservarse a la valoración y cuerpo jurídico de la sentencia, lo que, por cierto, también hace la recurrente.

Con ello el motivo de censura jurídica sólo puede prosperar parcialmente.



TERCERO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca la recurrente, en primer lugar, infracción del artículo 26 y 29 del ET , en relación con el artículo de la norma convencional que establece y disciplina el derecho al complemento de incapacidad temporal, concretamente el artículo 31 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera y logística de la provincia de Tarragona.

En definitiva sostiene que el 'salario real' que refiere el apartado 1 del artículo 31 de la norma convencional para establecer el quantum del complemento a la incapacidad temporal derivada de contingencia profesional no puede incluir la prorrata de pagas extras.

La reflexión no es baladí y la compartiría la Sala porque la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal es la correspondiente al mes anterior al hecho causante de la incapacidad temporal y ésta incluye la prorrata de pagas extras y, a pesar de ello, el trabajador beneficiario conserva el derecho a percibir las pagas extras, aún en situación de incapacidad temporal, llegado el momento de su devengo en la cuantía proporcional que corresponda, con lo que no es admisible el abono del complemento del subsidio con inclusión de las pagas extras porque entonces estaríamos ante doble pago del mismo concepto y enriquecimiento injusto que colocaría en mejor estatus y condición al trabajador en incapacidad temporal que a al trabajador en activo.

No obstante que compartamos la reflexión en abstracto no nos permite compartirla en concreto y respecto al asunto que nos ocupa porque, aquí desgraciadamente también debemos integrar la escueta sentencia recurrida que sólo refiere lo que ahora expresamos por remisión al cálculo del trabajador, el trabajador venía percibiendo, según se puede ver en los recibos salariales aportados, que figuran a los folios 49 a 78 de las actuaciones, las pagas extras de forma prorrateada mensualmente.

Las pagas extras prorrateadas forman parte de su salario real mensual y ya no las percibe ni la empresa las abona, ni en la situación de incapacidad temporal, ni en activo, al momento de su concreto devengo. Con corrección el trabajador tampoco las postula en el cálculo de diferencias que finalmente la juzgadora hace suyo.

Si a ello unimos que el parámetro 'salario real' diario que se utiliza para el cálculo es incluso inferior al acreditado y correspondiente al mes de febrero de 2014 es correcta la conclusión que reconoce el crédito en los términos concretados en la sentencia y la excepción de plus petición y el recurso han de rechazarse.



CUARTO.- Distinta suerte, no obstante, ha de correr el motivo subsidiario de censura jurídica en que se alega infracción del artículo 29.3 del ET y se predica incorrecta la sentencia de instancia en la parte que condena a la recurrente a abonar el interés por mora al tipo del 10% anual porque, dice, los créditos establecidos en la condena no eran salariales, de los incluidos en el citado artículo 29.3 del ET .

La Sala, en esta ocasión, ha de estimar el motivo del recurso porque, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/06/2014 (RJ 2014, 3457): 'los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC [como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07], y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-], se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda'.

En el presente caso, como quiera que el crédito reconocido no es salarial no procede la imposición del interés previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , sino el previsto y diciplinado en el artículo 1108 del CC , y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia produjo la infracción denunciada lo que comporta que el motivo deba estimarse con revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la condena establecida del 10% de interés por mora, que ahora se fija en el 3%.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa FM LOGISTIC IBÉRICA, S.L., contra la sentencia dictada, en fecha 4 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en los autos nº 826/16, seguidos a instancia de don Carlos Antonio , contra la recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena a la empresa recurrente de las cantidades que establecen en el fallo de dicha resolución judicial en concepto de interés moratorio, que no serán del 10% sino del 3%, manteniendo íntegro el resto de los pronunciamientos de instancia.

Firme que sea la presente resolución, reintégrese a la empresa recurrente el depósito de la cantidad constituida para recurrir, en lo que exceda de la real condena que resulta tras la estimación parcial del recurso y devuélvase la consignación.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.