Sentencia Social Nº 1071/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 801/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010839

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010839

SENTENCIA Nº: 1071/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jose María frente a IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y VERGARA 14 S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Jose María , nacido el NUM000 -1964, prestaba servicios dentro del RG para VERGARA 14 SL. IBERMUTUAMUR atiende el riesgo profesional para esta empresa.

Cesó el 19-5-2014.

Segundo:El actor se desempeña como Jefe de cocina, teniendo la responsabilidad final del producto. Su misión no es cocinar sino velar por el conjunto mismo, por la calidad y el funcionamiento del servicio.

Para el desarrollo de sus tareas como jefe de cocina y formador de Ayudantes de cocina el trabajador puede permanecer en bipedestación (de pie sin apenas movimiento o con desplazamientos cortos dentro de un área de trabajo) aproximadamente un 65% del tiempo de su jornada de trabajo estando con los brazos en posiciones normales y extendidas la mayor parte de este tiempo.

El resto del profesiograma elaborado por la Mutua se da aquí por reproducido.

Tercero:Padeció AT el 24-10-2013 (de tráfico) con fractura de la ext. proximal del húmero derecho (diestro). Es alta con secuelas el 9-5-2014.

Cuarto:Solicitadas prestaciones por IP debida a AT, el EVI concluye (17-9-2014) en la existencia de:

- -Fractura proximal húmero derecho, policontusión.

Siendo las limitaciones:

- -Limitación de la movilidad del hombro derecho mayor del 50%. Limitado el balance muscular de flexión anterior y posterior del hombro derecho a 3 más sobre 5 y cicatrices en ambos miembros posteriores.

Quinto:En consideración a tales limitaciones se le reconoce por Resolución de 22-9-2014 un baremo 72 (hombro, limitación movilidad conjunta articulación en más de 50%).

Sexto:El actor interpuso reclamación administrativa previa el día 8-10-2014 frente a la Resolución a que se refiere el ordinal 4º. La gestora resolvió en negativo el 17-10-2014.

Séptimo:La BR mensual relativa a una eventual estimación de la demanda (IPP) asciende a 1190,50 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jose María frente a IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y en los que fuera parte VERGARA 14 SL, autos 1070/2014, absuelvo al consorcio demandado de cuanto se pedía, confirmando el tenor de la resolución administrativa de 22-9-2014.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Jose María recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de jefe de cocina.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita que se modifique el hecho probado primero para hacer constar las funciones que desempeñaba como jefe de cocina. No estimamos dicha pretensión revisora pues en primer lugar debería referirse al hecho probado segundo y no al primero. Pero sobre todo es que para resolver la cuestión que nos ocupa debemos atender a su profesión y no al concreto puesto de trabajo que desempeña el trabajador. Y por último, cita en apoyo de su pretensión el folio incorporado al informe pericial (documento nº 1) y en la declaración del testigo D. Bernardino , que no es prueba hábil para la revisión fáctica.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El actor trabaja como jefe de cocina, cuyas tareas se describen en el hecho probado segundo de la sentencia, y que suponen una labor de supervisión y control en la elaboración de los platos en cocina así como formador de Ayudantes de cocina. Y así, según el Convenio Colectivo de aplicación las funciones del Jefe de cocina implican las de realizar de manera cualificada funciones de planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería, organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo, dirigir y planificar el conjunto de actividades de su área, realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el departamento de su responsabilidad; diseñar platos y participar en su elaboración, realizar propuestas de pedidos de mercancías y materias primas y gestionar su conservación, almacenamiento y rendimiento, colaborar en la instrucción del personal a su cargo.. Las tareas que pretende adicionar el demandante se corresponden con su concreto puesto de trabajo en un concreto restaurante y como ya hemos señalado profesión habitual a estos efectos no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Y por tanto, visto que el actor presenta una limitación de la movilidad del hombro derecho que no le afecta para el desarrollo de su oficio, que implica una labor de dirección y supervisión, debemos desestimar el recurso de suplicación.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 22 de enero de 2016 , en autos nº 1070/2014 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y VERGARA 14, SL, confirmando la sentencia recurrida.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0801/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0801/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.