Sentencia Social Nº 1073/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4943/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001945

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004943 /2015

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000945 /2014

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Recurrente/s:ALCAMPO,S.A.

Recurrido/s: FISCALIA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA

Recurrido/s: SINDICATO CC.OO.

Recurrido/s: Secundino

Recurrido: FETICO

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4943/2015 interpuesto por la entidad ALCAMPO SA. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE FERROL, siendo Ponente ILMO.SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Secundino en reclamación de Conflicto Colectivo, siendo demandados la entidad Alcalmpo SA., la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Galicia, el sindicato CC.OO., y la entidad Fetico. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 945/14 sentencia con fecha 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- Por Secundino , se interpone demanda de Conflicto Colectivo en solicitud de la declaración de nulidad de la comunicación empresarial del calendario de vacaciones-para el año 2015 en el particular relativo al establecimiento de turnos de vacaciones para el personal colaborador de tienda, de 15 días en verano y 16 en invierno, manteniendo que en la empresa no concurren las circunstancias exigidas convencionalmente para establecer esos turnos de vacaciones, así como la discriminación respecto del resto del personal del centro. Y solicita además que se declare el derecho del personal afectado a disfrutar las vacaciones en 2015 en turnos de 21 días en verano y 10 en invierno. SEGUNDO.- En el centro de trabajo de la demandada en Ferrol el personal colaborador de tienda es de 96 trabajadores; además el centro de trabajo tiene una plantilla de personal de Cajas, de Administración y finalmente de Mandos. TERCERO.- Por carta de 03-12-14 la demandada notificó al Comité de Empresa y Delegados de UGT y FETICO el calendario de turnos de vacaciones previstos para 2015. El contenido de esta comunicación, en la que se detallan cifras de promedio de ventas mensuales del periodo 2010 a 2014, se reproduce en este apartado al figurar al folio 10 de autos. Con motivo de la misma, entre la Sección Sindical de UGT y la empresa se cruzaron correos solicitando la primera datos económicos y fiscales del centro de trabajo. CUARTO.- La empresa demandada implantó los turnos de vacaciones de 15-16 días en el año 2014 en los centros de Ferrol, Vigo 1 y 2; Coruña, Alicante, Sanlúcar. En concreto en el centro de Ferrol se realizaron diversas propuestas en ese año (documentos adjuntos al 5 bis y del 6 al 9 de la empresa). En el año 2015 el citado turno afecta además de a Ferrol a otros 3 centros en España. QUINTO.- Con fecha 23-02-1989 se Acordó por la empresa y el Comité Intercentros la organización y estructura del sector de Cajas, regulándose en el número 1.7 las vacaciones. El contenido de este acuerdo, incluido como documento 1 del ramo de prueba de la empresa, se tiene por reproducido en este apartado. SEXTO.- En distintas reuniones entre la empresa y el Comité Intercentros de la demandada se ha hecho referencias a la información económica de la empresa. En concreto, en el Acta de los días 10 y 11 de diciembre en el número 10, se indica que la empresa entregará esta información sobre el balance cuenta de resultados y memoria en la reunión prevista para el 14 de enero 2015, incluyéndose documento suscrito por UGT en el que se hace referencia a la información económica de la empresa.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda de Conflicto Colectivo interpuesta por Secundino , al que se adhirieron los sindicatos COMISIONES OBRERAS y FETICO, frente a la empresa ALCAMPO, S.A., y declaro la nulidad del calendario de vacaciones para el año 2015 fijado para el centro de la demandada de Ferrol, declarando igualmente la vulneración del derecho de igualdad de los trabajadores afectados por dicho calendario, y por tanto sin efecto, con el consecuente derecho de los trabajadores afectados a disfrutar en 2015 de turnos de vacaciones de 21 días en verano y de 10 días en invierno, condenando a la demandada a cesar en dichas medidas discriminatorias, así como a estar y pasar por las referidas declaraciones.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada ALCAMPO SA. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda de los actores, y declara la nulidad del calendario de vacaciones para el año 2015 fijado para el centro de la demandada ALCAMPO de Ferrol, declarando igualmente la vulneración del derecho de igualdad de los trabajadores afectados por dicho calendario, dejándolo sin efecto, con el consecuente derecho de los trabajadores afectados a disfrutar en 2015 de turnos de vacaciones de 21 días en verano y de 10 días en invierno, condenando a la demandada a cesar en dichas medidas discriminatorias, así como a estar y pasar por las referidas declaraciones. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la referida empresa, al objeto de que se revoque dicha resolución y se desestime la demanda, invoca al efecto por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , cuatro motivos de Suplicación, dedicando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los tres restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica, la empleadora recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para que se añada un nuevo párrafo a continuación del actual, con la redacción siguiente: 'En el centro de trabajo la cifra mensual de ventas promedio en el período junio-septiembre, correspondiente al año 2014, ascendieron a 6.359.579 Euros, superiores en más de un 3% a la cifra mensual de ventas promedio del resto del año, que fueron de 5.785.740 Euros'.

Adición que no acogemos, porque la misma se fundamenta en prueba documental confeccionada por la propia parte recurrente, que de esta forma ha podido adaptar el contenido del documento a sus propios intereses, lo que implica que pierda toda eficacia revisora. Es cierto que quien tiene que elaborar la contabilidad es la empresa recurrente, pero también lo es que debió proponer prueba pericial con el objeto de determinar cual era el porcentaje de ingresos en cada una de las etapas litigiosas. Por otra parte, de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo de revisión, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, como es necesario efectuar para valorar la prueba de contabilidad aportada, tratándose de una fotocopia de la misma de la que difícilmente se puede alcanzar la conclusión pretendida por la parte recurrente, sin que resulte admisible que la empleadora sustituya por el testimonio de uno de sus empleados, la valoración que en forma objetiva llevó a cabo la Magistrada de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LRJS .

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS , la mercantil recurrente denuncia, en el primero de los motivos de censura jurídica, la infracción de lo establecido en el artículo 41 y 38 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2013 - 2016, artículos 35 y 36 . Se argumenta por la parte recúrrete, en esencia, que no existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino la simple aplicación de una norma estatutaria, pactada entre trabajadores y empresa, sobre la fijación de los periodos de vacaciones estivales.

Acogemos esta denuncia jurídica, aunque en nada afecte al sentido del fallo. El art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores , atribuye a la empresa la elaboración del calendario laboral, documento que comprende el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo de forma que ' son por tanto las instancias empresariales -dirección de la empresa y representaciones de los trabajadores en la misma- las que tienen la competencia principal para la regulación de esta condición de trabajo'(v. entre otras STS 7/4/94 (RJ 1994 , 3233) y 8/6/94 (RJ 1994, 5412) ). La empresa debe, por tanto, elaborar anualmente un calendario laboral, que debe ser expuesto en un lugar visible de cada centro de trabajo y los representantes de los trabajadores deben ser consultados por el empresario antes de elaborar el calendario y deben emitir informe a este respecto. Calendario que es susceptible de impugnación ante la jurisdicción social y su modificación puede suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha de recibir por ello el tratamiento y necesidad de justificación de tales modificaciones.

Pero para que ello sea así, la modificación ha de existir, lo que no sucede cuando, y como se desprende de la relación de hechos de la sentencia, el calendario aplicado es el mismo que el aplicado el año anterior. Al menos en relación al disfrute de las vacaciones, tal como se desprende del hecho probado cuarto, en el que se declara probado que en el Centro de ALCAMPO, entre otros, en el de Ferrol, en el año 2014 los turnos de vacaciones fueron de 15-16 días (15 días en verano, Junio-septiembre, y 16 días en invierno, octubre-mayo). De todo ello no podemos sino deducir que la sentencia ha incurrido en una incorrecta aplicación del art. 41 del E.T , por cuanto no ha existido la modificación sustancial de condiciones de trabajo, aunque - insistimos-, la estimación de este motivo no influye en la decisión final del litigio, pues como se examina a continuación, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, la empresa recurrente denuncia la infracción del art. 35 del Convenio Colectivo , señalando que la sentencia no puede declarar un derecho a favor de los trabajadores que no tienen reconocido en el Convenio aplicable, pues a criterio de la parte recurrente ha quedado acreditado un porcentaje de ventas que permite varias los días de vacaciones de verano en la forma dispuesta por la empresa.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo recurso consiste en determinar la interpretación que ha de darse al artículo 35 del convenio Colectivo aplicable, bien el sostenido por la juzgadora de instancia, en el sentido de que el disfrute de las vacaciones ha de ser 21 días en verano y 10 en invierno, o bien, por el contrario, el propugnado por la Empresa recurrente, 16 días en verano y 15 en invierno, en función de los resultados económicos, por autorizarlo así el Convenio Colectivo del sector (Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes).

Para la solución de esta controversia, debemos partir de la dicción literal del artículo 35 del referido Convenio, en el que expresamente se dispone: 'Períodos de disfrute': 1.- 'Los trabajadores disfrutarán entre los meses de Junio y Septiembre de, al menos veintiún días naturalesininterrumpidos de su periodo vacacional, salvo que ingresen en la empresa con posterioridad al 1 de septiembre, o su parte proporcional.

Las empresas podrán excluir de los turnos de vacaciones aquellas fechas o períodos que coincidan con los de mayor actividad productiva.

En aquellos centros donde la cifra mensual de ventas promedio en el período junio-septiembre, correspondiente al año anterior, sea superior en un 3% a la cifra mensual de ventas promedio del resto del año(octubre-mayo), las vacaciones del período de verano, en función de la organización del trabajo, podrán organizarse en 15 días continuados de junio a septiembre. De ambos periodos se excluirán las ventas de julio, diciembre y enero....'.

El texto literal de la norma convencional que se deja expuesto, constituye el punto de arranque de la operación interpretativa que debe hacerse para buscar una solución a la controversia suscitada. Y ante los términos claros, diáfanos y precisos expresados en dicha norma objeto de interpretación, no puede aceptarse la postura interpretativa, mantenida por la empleadora recurrente, pretendiendo alterar los términos de lo pactado, en el sentido en que ha sido suscrito, con clara vulneración del artículo 1256 del Código Civil , conforme al cual, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, porque, como indica el artículo 1281 del mismo texto legal , cuando los términos de un contrato son claros, sin producción de duda alguna, con el consiguiente reflejo externo de la voluntad de las partes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas, de modo que, pretender uno de los contratantes no acoger dichas cláusulas, supone tanto como tratar de cumplirlas con sometimiento a su arbitrio, lo que no se puede admitir al amparo de lo dispuesto en el referido artículo 1256 del Código Civil .

En torno al disfrute de las vacaciones el 38.2 del ET establece que en materia de vacaciones 'El período o períodos de disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones'.

Acudiendo al convenio aplicable, el de grandes almacenes para el periodo 2013 - 2016 (BOE de 22 abril de 2013), se constata en el artículo antes citado que los trabajadores tienen derecho a disfrutar de 31 días naturales de vacaciones al año. En lo relativo a la forma de determinación de la fecha de disfrute tal precepto añade que '... entre los meses de Junio y Septiembre, se disfrutarán al menos veintiún días naturales ininterrumpidos de su periodo vacacional....Que es la pretensión de los actores

Ahora bien, esta forma de determinación de las vacaciones puede verse alterada, pasando a disfrutar los trabajadores 15 días en el periodo de verano y 16 en el invierno, en aquellos centros donde la cifra mensual de ventas promedio en el período junio- septiembre, correspondiente al año anterior, sea superior en un 3% a la cifra mensual de ventas promedio del resto del año.

En el presente caso, y para el concreto periodo litigioso (año 2015), la empresa demanda no ha conseguido acreditar a través de su contabilidad oficial, que la cifra mensual de ventas, en el concreto Centro de trabajo de Ferrol, haya sido superior al porcentaje convencionalmente estipulado del 3% de promedio en el período junio-septiembre, consiguientemente la forma de determinación del periodo vacacional que autoriza el convenio colectivo pactado entre las partes negociadoras, no puede ser la pretendida por la empresa recurrente de 15 días en el periodo junio-septiembre y los 16 días restantes en el periodo octubre- mayo, porque para ello era preciso que el motivo de revisión hubiera sido acogido por la Sala. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derechocuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, afirmando en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de su resolución, que 'no hay en autos ningún elemento contable objetivo que permita apreciar que las ventas que se indican en el año 2014, año anterior al de las vacaciones cuyo periodo de disfrute especial respecto del general ha fijado la empresa, coinciden con las ventas reales'.Y este criterio -imparcial y objetivo que la Sala comparte plenamente- no ha sido desvirtuado por prueba objetiva alguna de la empleadora recurrente, siendo imprescindible una prueba pericial objetiva, con explicación de los elementos contables, al fin de determinar la cifra oficial de ventas debidamente promediada. Y como bien se continua señalando en dicho Fundamento, 'los folios que figurar en autos a los números 45 a 57 realmente son de elaboración de la demandada y su reconocimiento por el testigo es insuficiente, dado que existiendo, como es obligado, libros de contabilidad, debieron ser dichos libros los acompañados, o bien los documentos fiscales elaborados con respaldo en los referidos datos'.Creemos que la contundencia de este razonamiento deja en muy mal lugar el peculiar esfuerzo probatorio de la empresa recurrente, pretendiendo acreditar los resultados económicos en el Centro de Ferrol, a través de dichos documentos, difícilmente adaptables a la contabilidad de una Entidad de la dimensión económica, como es la mercantil ALCAMPO.

En consecuencia, de la norma a interpretar, de lo que se declara probado y de lo que se razona en la fundamentación jurídica, es claro que la empresa no ha conseguido acreditar los datos económicos precisos, para poder alterar la determinación del disfrute de vacaciones anuales en la forma pretendida por la parte recurrente, cuyo recurso debe ser desestimado. No siendo necesario pronunciarse sobre el último de los motivos articulados en orden a la existencia de un posible trato discriminatorio de la empleadora frente a los actores.

QUINTO.-Las costas del presente recurso no pueden ser impuestas a la parte vencida, pues conforme al art. 235.2 de la LRJS , la regla general del vencimiento no es aplicable en los procesos de conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia, salvo que la Sala apreciara temeridad o mala fe, lo que no ocurre en el presente caso, pues la pretensión de la parte recurrente no era abusiva, sino razonable y sujeta a cánones de interpretación dudosos o complejos y, aparentemente, sin ningún propósito dilatorio. La parte recurrente sí que debe soportar la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.4 de la misma Ley Procesal.

Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALCAMPO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, de fecha 27 de marzo de 2015 , en autos 945/2014, seguidos en virtud de demanda de Conflicto Colectivo, a instancia del actor Secundino (sección Sindical de UGT), al que se adhirieron los sindicatos COMISIONES OBRERAS y FETICO, sobre impugnación del calendario de vacaciones, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. En cuanto a las costas, cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.