Sentencia Social Nº 1074/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 958/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 958/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007768

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007768

SENTENCIA Nº: 1074/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha cuatro de diciembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 779/12, seguidos a su instancia, frente a NERVACERO S.A., sobre despido (DSP), en el que también parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Fulgencio ha venido prestando servicios para Nervacero SA (Nervacero ) como Clasificador, desde el 17-6-2002 y a jornada completa.

2).-Las 12 bases de cotización generadas por el actor en 2011 ascienden a las siguientes sumas

Mes Suma

Enero 2984,42

Febrero 2996,59

Marzo 3005,82

Abril 2998,84

Mayo 3010,32

Junio 2961,69

Julio 2951,31

Agosto 3230,10

Septiembre 2743,69

Octubre 3008,53

Noviembre 3013,03

Diciembre 2997,05

El 18-1-2005 la empresa acordó abonar a sus operarios una suma diaria de 0,48 euros referida al uso de vehículo propio y más en concreto a los derivados del lavado del mismo. El trabajador lucró por este concepto en 2011 la suma total de 112,20 euros.

La retribución no ha sido incrementada en el año 2012.

3).-Nervacero es una empresa dedicada a fabricar acero a partir de la trasformación de chatarras. Para ello ha de adquirir esta materia prima a diversos proveedores, tanto locales como internacionales.

La chatarra llega en camiones a la campa de Nervacero , lugar donde uno de los tres clasificadores destacados en la misma procede a evaluarla de acuerdo con una lista de calidades a que seguidamente se hará alusión. Los datos se trasmiten mediante una PDA a un sistema de procesado de datos (denominado SAP). La clasificación de la chatarra según su calidad determina el precio que Nervacero abonará a cada suministrador.

Cada clasificador dispone de una PDA propia. Existe un indicativo dentro de cada PDA asignado a cada uno de los tres clasificadores, así como un número extra reservado a un 4º operario que ocasionalmente realiza funciones de clasificador. En ocasiones se han dado confusiones al no corresponder el indicativo de la PDA al clasificador real.

El indicativo de la PDA del actor es el 11411.

4).- Las distintas calidades de chatarra a que el clasificador debe atender se ordenan en mérito a su mayor o menor rendimiento en el horno de fundición así como el mayor índice de mezcla con elementos estériles (agua, tierra y otros materiales inoperantes en el proceso de trasformación).

Las chatarras de acero nuevo (deshechos de nueva producción) resultan más eficaces que las de acero viejo (correspondiente a elementos, máquinas y estructuras que han sido demolidos o desguazados).

La tabla internacionalmente aceptada sería esta, de mayor a menor calidad:

1.- Chatarras de Acero de nueva producción:

- Oxicorte 12 A/12 C: Chatarras pesadas de acero de nueva producción, espesor predominante entre 6 mm y 3 mm. Tubos y secciones tubulares, ruedas de coche nuevas, recortes de forja y estampación.

- Recorte 8 A estampación: Recortes ligeros sueltos de Acero nuevo

- Bushelling 12 D (doble embutición): Recortes que no excedan de 150 mm.

2.- Chatarras de Acero viejo (I):

- Chatarra OA: De chapa y estructurales, de espesor predominante 6 mm.. Puede incluir chatarra de vagones.

- Fragmentada 3 B: Chatarra ligera de acero viejo de dimensiones inferiores a los 200 mm.

Estos dos grupos estarían caracterizados por alcanzar un buen rendimiento en el horno (superior en el grupo 1), al tiempo que presentarían una menor cantidad de estériles en cada transporte.

3.- Chatarras de Acero viejo (II):

- 1 y 2: Chatarras de acero viejo de dimensiones entre los 6 mm y los 3 mm. Tubos, secciones tubulares, cable y vehículos.

- Viruta 7 B: Virutas pesadas de acero al carbono, productos de trituración o corte.

- Fragmentada de Bote: Botes de hojalata.

Este tercer grupo alcanzaría un rendimiento inferior en horno, al tiempo que presentaría una mayor mezcla con elementos estériles en cada transporte.

5).- Nervacero dispone de una clasificación más detallada, incorporando dentro del grupo de Chatarra de acero nuevo

Paquete 4A AUT.

Paquete 4C chapa nuevo.

Embutición.

Paquete 4C estañado

Paquete 4C Arregui.

6).- La razón de ser de los clasificadores estriba en la necesidad de operar una tasación sobre el terreno de cada suministro. A tales fines, y con el objeto de evitar que la apariencia del suministro (parte superior visible) resulte diferente a la del conjunto, el clasificador debe presenciar el vaciado el camión sobre un vano ubicado bajo un desnivel de 15 metros. En la caída del material se puede comprobar el contenido predominante del suministro, produciéndose en ese momento la clasificación. El material clasificado como 'Paquete 4C', 'Estructural Arregui' y 'P y S' puede ir directamente al vano.

Si el transporte presenta a primera vista (zona superior de la cama del camión) un cargamento de 'estructural corrugado', '1 y 2', 'fragmentada chatarrero' o 'viruta', el clasificador debe cribar la carga, a fin de obtener el material férrico y despejar los materiales estériles, y posteriormente evaluarla.

Si el transporte presenta (zona superior de la cama del camión) un cargamento de 'Oxicorte', 'Estampación', 'estructural corrugado' o 'fragmentada fragmentador' el clasificador debe depositar la carga en suelo a fin de evaluarla.

7).-La empresa dispone de un sistema destinado a establecer la identidad de quienes se encuentran en el interior de sus instalaciones, el cual reporta datos a un ordenador.

Mensualmente, la responsable de RRHH de Nervacero confronta los datos obtenidos del sistema que registra las entradas a la fábrica con las tablas de evaluaciones reportadas por los clasificadores a través de las PDA.

8).- En fecha indeterminada, pero que cabe ubicar en el último trimestre de 2011, se produce por parte de ejecutivos de la demandada un confronto de los datos económicos de las plantas de procesado de chatarra integradas en el Grupo CELSA, en el que se cuenta Nervacero.

De tal confronto se deduce un gasto en consumos de chatarra superior en la planta de Nervacero sita en Valle de Trapaga por contraste con el de otras plantas asimilables (Bayonne, FR)

Por tal motivo se encarga un estudio a un equipo de detectives (Winterman) a mediados de noviembre.

Este equipo de detectives procede a la instalación de una cámara en la zona de llegada de camiones que garantiza una toma en picado de la cama (parte superior) del remolque.

9).-La agencia de detectives procura datos a la dirección de la empresa a partir de diciembre de 2011 en entrevistas quincenales. La metodología de la Agencia combina estos datos:

Identificación de cada transporte tomada de las cámaras destacadas a ese fin. Las captaciones se han asociado a un reloj que imprime en la hora y el día de la captación.

Datos registrados por la PDA sobre el camión y registrado por las cámaras. La conjugación entre ambos datos se obtiene cohonestando la hora de la captación con la hora de clasificación registrada en la PDA.

Datos registrados en la misma PDA en cuanto a quién es el operativo que la maneja en ese momento (cada PDA tiene un indicativo asociado a cada clasificador).

Datos registrados en la PDA en relación con el tipo de chatarra que portaría el camión, así como del porcentaje o cantidad de elementos estériles que incluiría la carga.

Datos obtenidos de la propia empresa recogidos del sistema de control de accesos, que determina quién se encuentra en la misma en la hora en que se produce la entrada y clasificación del camión. Particularmente, la agencia identifica la presencia en la zona de descarga de los clasificadores, concurriendo a veces los tres, en ocasiones dos y otras veces sólo uno.

Clasificación de la carga, verificada por los responsables de la empresa, Sres. Rafael y Sixto sobre las captaciones hechas por las cámaras.

Cuantificación de la diferencia económica deducible de la clasificación que debió hacerse y la que se practicara de hecho.

Identidad de la empresa que remitía el trasporte (suministrador de chatarra).

9).- En mérito a las conclusiones obtenidas por la agencia de detectives se promueven las actuaciones penales registradas en las Diligencias Previas 848/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo (JI nº 3), iniciadas a instancia de la Guardia Civil (GC) el 29-2-2012.

El mismo 29-2-2011, el titular del JI nº 3 de Barakaldo ordena que la compañía telefónica Movistar reporte registro de llamadas entrantes y salientes con identificación de sus titulares desde el 1-9-2011 al 1-3-2012 sobre el terminal 676 29.83.58, del que es usuario el actor. Asimismo se interesa información relativa a datos económicos del actor y su esposa.

Se ordenan diligencias similares con respecto a otros 3 denunciados y se decreta secreto de sumario.

10).-El 14-3-2012, y constatado que el actor y su esposa ostentaban un patrimonio notable (3 viviendas, 5 garajes y 3 vehículos de alta gama) en consideración a su nivel de ingresos anual (36.000 euros), el JI nº 3 dicta Auto ordenando la intervención telefónica del terminal utilizado por aquél.

La GC procede a realizar las intervenciones trascribiendo documentalmente un extracto de cada conversación, así como la textualidad de los mensajes de texto remitidos y recibidos (SMS). El propio juzgador es quien indicó a la GC que bastaría con la trascripción de un extracto y no de una reproducción literal de cada conversación.

Las intervenciones sobre el terminal del actor se prorrogan el 27-4-2012 a la vista de la información que se va obteniendo. Igual sucede el 8-5-2012.

11).- El 22-5-2012 el JI nº 3 ordena mandamientos de bloqueo sobre las cuentas bancarias existentes entidades que se citan, en las que constan depósitos hechos a nombre del actor y su esposa y por las siguientes cifras:

Entidad Suma de depósitos (euros).

BBK 420.000

BBVA 349.000

ING 280.000

Se mantiene el secreto de sumario.

12).-El 26-5-2012 el JI nº 3 dispone la cesación de la intervención telefónica ordenada sobre el terminal móvil del actor. No consta se haya producido un cotejo de voces entre las captadas en las intervenciones telefónicas y la propia del actor.

El 8-6-2012 se levanta el secreto de sumario.

13).-Tras esa fecha la empresa accede al contenido de las conversaciones mantenidas por el actor con otras personas, así como al contenido de los SMS enviados y recibidos por el terminal propiedad del actor desde que se iniciara la intervención.

La GC habría procedido a cohonestar los datos aportados por la agencia Winterman y a que hace referencia el ordinal 9º, con las comunicaciones operadas desde el terminal del actor.

Singularmente, el referido informe, contenido en Anexos I al Atestado nº NUM000 , relata circunstancias como las que siguen. De las cuales se aportan 8 ejemplos. El resto de los ítems se da aquí por reproducido, hasta completar las 43 incidencias contabilizadas

Incidencia ejemplo nº 1

Fecha: 20-3-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: '2746 FNW bot y a las 13 0633 FZF bot'. Recibido a las 6:53 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

2746 FNW 7:04 Fragmentada Bote

Incidencia ejemplo nº 2

Fecha: 23-3-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenos días, 2746 FNW bot y 4444 FBX cam'.Recibido a las 6:49 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

4444 FBX 7:06 OA demolición pesada X/Y 1 y 2

Incidencia ejemplo nº 3

Fecha: 2-4-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenos días, a las 7 4444 FBX cam y 2746 FNW bot. a las 13 0633 FZF cam. Esta tarde estaré en Bilbao. Luego te llamo'.Recibido a las 6:54 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

0633 FZF 13:08 OA demolición pesada X/Y 1 y 2

Incidencia ejemplo nº 4

Fecha: 4-4-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenos días, a las 7 2746 FNW bot y a las 10 4444 FBX cam'.Recibido a las 6:54 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

4444 FBX 10:12 OA demolición pesada X/Y 1 y 2

Incidencia ejemplo nº 5

Fecha: 19-4-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenos días, 2746 FNW bot y 4444 FBX con segunda. Hoy me intentaré enterar acerca de los despidos de BCN, te digo algo en cuanto lo sepa. Un saludo'.Recibido a las 6:57 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

2746 FNW 6:59 Fragmentada Bote

Incidencia ejemplo nº 6

Fecha: 25-4-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenas tardes, a las 18 te entra 8558 GLV bot y 4444 FBX cam'.Recibido a las 13:05 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

8558 GLV 18:09 OA demolición pesada X/Y Bote

Incidencia ejemplo nº 7

Fecha: 9-5-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenas tardes, te mando a las 15 4444 FBX cam, 4512 FLY cam y a las 18 0633 FZF bot. Si necesitas otra hora no hay problema'.Recibido a las 9:38 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

4444 FBX 15:04 OA demolición pesada X/Y 1 y 2

Incidencia ejemplo nº 8

Fecha: 18-5-2012

Contenido del SMS recibido por el actor: 'Buenos días, 2746 FBW bot 7 8558 GLV cam. Un saludo y pasa buen día'.Recibido a las 6:56 de la mañana.

Datos PDA y confronto con pericial:

Camión Hora Mercancía clasificada por el actor Mercancía peritada

8558 GLV 7:14 OA demolición pesada X/Y 1 y 2

Constan documentadas otras 35 incidencias como las ejemplificadas, en ocasiones sostenidas en comunicaciones por sms y en otras por medio de conversaciones telefónicas.

14).-Asimismo, la GC habría practicado seguimientos al actor en tanto realizaba las intervenciones telefónicas, comprobando cómo asistía a reuniones coherentes con las comunicaciones interceptadas, y normalmente con personas pertenecientes al gremio de suministradores de chatarras.

15).- El 9-7-2012 se comunica al actor la apertura de expediente sancionatorio basado en los elementos aportados por la GC y a que hace reseña ejemplificativa el anterior ordinal. Asimismo, se le imputa participar en una trama para obtener rendimientos a costa de alterar el precio de la chatarra que ingresaba en Nervacero . El contenido de este pliego se da aquí por reproducido.

El pliego reseña 50 incidencias, de las cuales 13 se habrían producido entre el 9 de mayo y el 22 de mayo de 2012.

16).- Ese mismo 9-7-2012 se remite comunicación a las secciones sindicales de LAB, UGT, ELA y CCOO, así como al presidente del Comité de empresa (CdE), en cuanto a la apertura del referido expediente sancionatorio a 4 operarios, entre ellos el actor.

17).-El 17-7-2012 la empresa decide despedir al actor bajo un tenor literal semejante al del pliego de cargos y que ahora se tiene por reproducido. El comportamiento se califica como de trasgresión de la buena fe contractual. La fecha de efectos se remite al 21-7-2012.

18).-En esa misma fecha se comunica el desenlace a las secciones sindicales arriba citadas y al CdE, esta vez por medio de comunicación electrónica.

19).- A fecha de 14-11-2012 se emite informe por experto (Sr. Melchor ) perteneciente a la empresa Alex Stewart, auditora internacional destinada a comprobar e inspeccionar minerales, concentrados, residuos, metales, materiales asociados, etc. El experto detectó 754 incidencias en la clasificación de chatarra, todas ellas perjudiciales para Nervacero , normalmente basadas en asignar a una chatarra tipo '1/2' la calificación de 'OA demolición pesada X/Y': las incidencias se habrían producido entre el 28-11-2011 y el 23-5-2012. El reseñado experto auditó las incidencias apreciadas por la GC y señaladas previamente por Winterman (ordinales 8º y 13º).

20).- El trabajador consta afiliado a CCOO.

21).- El acto conciliatorio se intentó el 11-9-2012, resultando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Fulgencio frente a Nervacero SA en autos 779/2012 por despido, debo declarar el mismo como procedente, absolviendo a la demandada de cuanto se pedía.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada del actor, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de mayo de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de mayo de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente 4 de junio, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido disciplinario de que fue objeto el actor mediante carta fechada el 17 de julio de 2012, con efectos del siguiente día 21, por clasificar deliberadamente al alza, hasta en 43 ocasiones, la calidad de las chatarras que contienen los camiones que transportan ese material hasta el interior de la fábrica donde prestaba servicios como clasificador, y se utilizan para la producción de acero, en connivencia con los suministradores y con otros trabajadores de la empresa, y en perjuicio de ésta.

De los once motivos que contiene el recurso al que se debe dar respuesta, los ochos primeros siguen la vía que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los tres siguientes, la de la letra c) del mismo precepto. Los motivos de naturaleza fáctica proponen otras tantas modificaciones en el apartado histórico de de la resolución impugnada, en los términos que a continuación se exponen.

I.-El motivo inicial incide en la clasificación de chatarra con la que opera la demandada. Pretende el recurrente que los cinco tipos del grupo de chatarra de acero nuevo que se relacionan en el ordinal quinto se sustituyan por los 19 tipos que figuran en el Manual de Referencia del Parque de Chatarra obrante en el ramo de prueba de la empresa.

Uno de los requisitos que ha de cumplirse, necesariamente, para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza, es que la modificación postulada trascienda al fallo, toda vez que el recurso se da contra el mismo, y no contra las omisiones fácticas que carezcan manifiestamente de relevancia a efectos decisorios. Tal exigencia no se cumple en este caso, lo que acarrea la desestimación del motivo, pues el dato alegado, aún siendo cierto, no tiene ninguna incidencia en la resolución del recurso, como lo confirma que el demandante no lo utilice para fundamentar los motivos de corte jurídico.

II.-La siguiente revisión afecta al sexto de los hechos probados, en el que se especifican las funciones desempeñadas por los clasificadores, y pasa por sustituir la versión judicial por la alternativa que se propone con apoyo en la hoja 97 del mismo documento que sustenta la petición precedente.

Tampoco merece favorable acogida, pues la convicción judicial se basa en ese mismo elemento de prueba, y en las declaraciones del testigo Sr. Jose Daniel , no susceptibles de ser analizadas en suplicación, y el folio invocado no acredita el error imputado al juzgador. A mayor abundamiento, la corrección propuesta carece de virtualidad para alterar la parte dispositiva de la sentencia, porque lo relevante a tal fin no es si el actor, en el desarrollo de su actividad laboral, tiró en algún momento al vano, al suelo o a la criba determinada chatarra, lo que no es objeto de imputación, sino si, de forma habitual, consciente y voluntaria, la venía clasificando incorrectamente en beneficio de los suministradores y en el suyo propio.

III.-El noveno de los hechos que declara acreditado el órgano de instancia relata los datos manejados por la agencia de detectives en su investigación, entre los que incluye, en los apartados f) y g), la 'Clasificación de la carga, verificada por los responsables de la empresa, Don. Rafael y Sixto sobre las captaciones hechas por las cámaras', y la 'cuantificación de la diferencia deducible de la clasificación que debió hacerse y la que se practicara de hecho'.

El motivo que como tercero se articula en el recurso insta la supresión de ambos apartados. Se aduce a tal fin que del contenido de la hoja 13 del informe de la referida agencia (folio 508), y de ese informe en su conjunto, no se deduce que la clasificación sobre la carga fuese comprobada por personas distintas al detective que, en todo caso, no depusieron en la vista oral, a la que tampoco acudió aquella que realizó la susodicha cuantificación.

El planteamiento del motivo hace inviable la rectificación postulada, pues, de un lado, la alegación de que las conclusiones fácticas a las que ha llegado el juzgador carecen de prueba que les sirva de sustento, no es hábil para fundar un motivo de revisión fáctica, que sólo puede basarse en prueba documental o pericial que evidencie la equivocación denunciada, y, de otro, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se explicita que la conclusión probatoria se ha obtenido de las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo que se citan, que pueden ser valoradas libremente por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica, con independencia de que Don. Rafael y Sixto no compareciesen como testigos en el acto de juicio. Debe tenerse en cuenta, además, que el detective autor del informe depuso como testigo en la vista oral, completando las informaciones contenidas en aquél, y que en el anexo III del mismo figuran las cuantificaciones referenciadas.

IV.- El correlativo del recurso, persigue la modificación del párrafo segundo del hecho probado décimo, al objeto de que se indique que el informe que de las conversaciones telefónicas del actor llevó a cabo la Guardia Civil no constituye un extracto, como afirma el Magistrado de instancia, sino un resumen.

Su fracaso se impone, porque con independencia de la falta de trascendencia decisoria de la puntualización postulada, de la lectura del informe de la Guardia Civil relativo a tales conversaciones (folios 879 a 893), reproducidas en su integridad en los CD aportados por la demandada, se desprende que lo que transcribe son los fragmentos que ofrecen interés para la investigación, excluyendo los restantes, lo que no constituye una síntesis de su total contenido sino un extracto de los pasajes relevantes a tales fines.

V.- Se propone, seguidamente, la ampliación del hecho probado duodécimo de la sentencia, con la indicación de que el procedimiento criminal se encuentra todavía en fase de instrucción.

El dato es cierto, pero pese a ello el motivo decae, dada la manifiesta inanidad de aquél para variar el sentido del fallo, habida cuenta que el juzgador no ha basado su pronunciamiento en la tramitación de las actuaciones penales, sino en los hechos acreditados en el presente proceso, que no se vería afectado tan siquiera por el archivo de las diligencias previas.

VI.- La misma suerte desestimatoria merece la petición de que se rectifique el supuesto error detectado en el hecho numerado como decimoséptimo en relación a la fecha de efectos del despido, sustituyendo la de 21 de julio de 2012 por la de 26 del mismo mes.

La razón para ello es que la primera fecha es la que figura en la carta de despido, y la cuestión que plantea el recurrente, y se reitera en uno de los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, no tiene naturaleza fáctica, sino jurídica, debiendo ser analizada en esa sede, sin perjuicio de dejar constancia de que lo que acredita el documento invocado sin cita del folio en que se halla (que es el 365), es que el 17 de julio de 2012, el mismo día en que informó a los representantes de los trabajadores de la adopción de la decisión extintiva, la empresa envió la carta de despido al domicilio del actor, a través de burofax, y que el trabajador la retiró de las oficinas de Correos el 26 de ese mismo mes.

VII.-En el ordinal noveno del apartado fáctico de la sentencia recurrida se afirma que el experto Sr. Melchor 'detectó 754 incidencias en la clasificación de la chatarra, todas ellas perjudiciales para Nervacero normalmente basadas en asignar a una chatarra tipo '1/2' la calificación de OA demolición pesada X/Y: las incidencias se habrían producido entre el 28-11-2011 y el 23-05-2012. El reseñado experto auditó las incidencias apreciadas por la GC y señaladas previamente por Winterman (ordinales 8º y 13º)'.

El séptimo motivo de impugnación, trata de suprimir ese texto para proclamar en su lugar que el Sr. Melchor 'manifiesta analizar 754 incidencias aportadas por la Agencia de Investigación Privada Winterman de clasificaciones de camiones recepcionados entre los días comprendidos entre el 28 de noviembre de 2011 y el 23 de mayo de 2012, sin identificar de forma detallada e individualizada todas y cada una de ellas. En dicho informe únicamente recoge el análisis de 18 de las 784 incidencias. De esas 18 incidencias únicamente 1 coincide con las evidencias recogidas en la carta de despido'.

El éxito del motivo choca con el obstáculo insalvable de que el documento designado es el mismo que soporta la convicción judicial, y de que lo que a su través persigue el recurrente es sustituir la valoración del Magistrado autor de la sentencia por la suya propia. A ello se une que la apreciación judicial se atiene al contenido de ese elemento probatorio, pues: a) en los cuadros anexos al mismo se realiza un análisis detallado y caso por caso de la calidad asignada a la chatarra recibida en 754 supuestos, especificando la fecha de entrada de la carga, la matrícula del camión que la transporta, la calificación dada por los clasificadores de Nervacero, la correspondiente a la carga real y el tipo de discordancia; de ellas, 416 (el 55,17 %) corresponden al tipo 1: chatarra 1 &2 clasificada como OA/Demolición Pesada X/Y). Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de en el citado informe se analicen con mayor detalle (incluidas fotografías) determinados casos de material efectivamente recepcionado y del que debería haberse recepcionado en función de la clasificación efectuada. No procede, pues, acceder a tal rectificación.

VIII.- Finalmente, el recurrente solicita la supresión del párrafo tercero, y siguientes, del hecho probado decimotercero, y tampoco merece favorable acogida, pues su contenido encuentra sustento bastante en los siguientes elementos de prueba, correctamente valorados por el juzgador: a) informe del detective, ratificado en el acto de juicio, en el que consta la hora de entrada de cada camión, su carga real (adverada por las fotografías correspondientes), la identidad del operario que recepciona cada camión, y las clasificaciones otorgadas por el demandante que se corresponden con las que figuran en los albaranes obrantes en autos; b) la connivencia con los proveedores en cada una de las 43 operaciones, puesta de manifiesto por el atestado de la Guardia Civil en el que se recogen los SMS cruzados por el actor con aquellos y las conversaciones mantenidas con los mismos ; y, c) informe del experto que confirma las disparidades existentes entre la clasificación asignada y la carga real, entre las que figuran 43 incidencias de las 60 .

SEGUNDO.- De los tres motivos dedicados a la censura jurídica, el formulado en primer lugar denuncia la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , sin especificar en cuál de sus apartados, aunque cabe entender es que el número 2 el invocado.

Sostiene el demandante, tal como adujo sin éxito en el juicio, que los hechos que se le atribuyen en la carta de despido anteriores al 9 de mayo de 2012 (60 días antes del inicio del expediente disciplinario), y que en la sentencia se declaran probados, han prescrito por el transcurso del plazo establecido en dicho precepto.

Añade que la empresa tuvo conocimiento cabal, pleno y exacto de su actuación a través del informe inicial de la Agencia Winterman de 17 de febrero de 2012, y que la declaración, por parte del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Barakaldo, del carácter secreto de las actuaciones penales, no interrumpe el cómputo del plazo de prescripción.

El motivo no puede prosperar. El inalterado relato histórico de la sentencia recurrida pone de manifiesto, en términos que quedan fuera de toda duda, que los hechos imputados al actor, aunque ejecutados en días diferentes, fueron realizados con ocultación, con un propósito unitario, y con proyección constante, y se llevaban a cabo en virtud de un acuerdo o concierto expreso de voluntades entre los proveedores y los trabajadores implicados, incluido el demandante, lo que determina que su conducta, desde la perspectiva de la responsabilidad disciplinaria laboral, deba ser contemplada en su plenitud, sin que quepa referirla a manifestaciones aisladas, ni analizarse al margen de la de los restantes sujetos participantes. Por ello, la persistencia del comportamiento del actor en el tiempo, y la necesidad de conocer el montaje fraudulento del que era corresponsable, determina que el plazo de prescripción no pueda contarse hasta el 8 de junio de 2012, fecha en que, como consecuencia del levantamiento del secreto de las actuaciones penales seguidas en relación con los hechos, quedó al descubierto todo el entramado, y la empresa tuvo, por fin, cumplido conocimiento de la verdadera dimensión y significado de la conducta desarrollada por el demandante en connivencia con los proveedores.

TERCERO.-Tampoco podemos estimar el siguiente motivo dedicado al examen del derecho aplicado, en el que el recurrente señala como vulnerado el artículo 107 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y la doctrina de suplicación que cita, argumentando que la fecha de efectos del despido debe coincidir con aquella en que se le notificó la carta de cese, y no con la consignada en esa comunicación.

Esa tesis no se puede compartir, pues en supuestos como el enjuiciado en que la carta de despido se remite a través del Servicio de Correos y el trabajador no sigue prestando servicios con posterioridad al día consignado en aquella como de baja en la empresa, los efectos de la decisión extintiva no pueden quedar supeditados a la voluntad discrecional del afectado de personarse en la oficina de correos para retirar el envío en la fecha que considere oportuno.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, se dice que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 14 , 18 , 20 y 24 de la Constitución y 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 52 y 53 de esta misma norma .

El motivo, como resulta de la exposición de su enunciado, adolece desde el punto de vista formal de una formulación deficiente, al enumerar como vulnerados preceptos heterogéneos cuya hipotética contravención requiere exégesis diferentes y produce consecuencias diversas, por lo que su correcto planteamiento habría precisado de motivos, o al menos apartados, independientes.

Ese defecto puede, sin embargo, salvarse, porque el examen del escrito de interposición muestra con claridad suficiente que la denuncia que plantea la representación letrada del trabajador se articula a partir de los dos frentes argumentales que a continuación se sintetizan.

I.-Comienza la parte demandante señalando que las grabaciones de video y de voz acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Barakaldo vulneran los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, y al honor y a la propia imagen, así como el derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que en este caso no concurrían razones para autorizar las grabaciones, desde el momento en que la interposición de la denuncia penal se basó casi en exclusiva en las diferencias entre los datos obtenidos de las PDAS y del sistema Dinalan, que el juzgador de instancia ni siquiera ha valorado, así como en las diferencias en el coste de la chatarra respecto de otras empresas del grupo, y aunque en cuanto éstas se invoca el informe de la agencia de detectives, lo que en él figuran son unas tablas Excel y Power Point introducidos de forma manual por una persona cuya identidad no consta, cuyos datos resultan perfectamente modificables, que no resultan confirmados por otros medios de prueba, como el fichero que sale del sistema SAP o la captura o la impresión de la pantalla

No podemos acoger este reproche. Ante todo, conviene aclarar que lo que denuncia el recurrente no es la admisión, en el proceso de despido, como medios de prueba, de los resultados de las escuchas telefónicas realizadas en el ámbito de unas actuaciones penales, consideradas aquellas en sí mismas, para lo que los tribunales laborales tienen plena competencia, sino si al acordar tales intervenciones el Juez de Instrucción quebrantó los derechos fundamentales del aquí demandante, cuestión que excede de la competencia del orden social, que no está facultado para revisar la conformidad a derecho de la resolución dictada por un órgano de la jurisdicción penal.

En todo caso, y mayor abundamiento, la Sala comparte las consideraciones que realiza la sentencia impugnada acerca del cumplimiento por el auto de 14 de marzo de 2012 de las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga, que se atienen a la doctrina constitucional recogida en la sentencia 25/2011, de 14 de marzo .

II.- -En una segunda línea discursiva, el recurrente niega los hechos imputados y manifiesta lo siguiente: a) en el acto de juicio impugnó los datos consignados en ambas comparativas, por lo que no habiéndose practicado prueba tendente a su corroboración, los mismos han de tenerse por inciertos; b) no se ha acreditado que sea él quien realiza o atiende las llamadas, lo que impide la toma en consideración de las escuchas telefónicas; c) tampoco se ha probado que sea él el destinatario de los SMS, pudiendo ser cualquier otra persona, dado que cuando se incorporaba al trabajo dejaba el móvil en la taquilla; d) las fotografías realizadas por el detective no permiten verificar la matrícula del camión ni la carga que lleva; e) los clasificadores utilizan las PDA de manera indistinta; f) la empresa no ha adjuntado las auditorías semanales internas de stocks en las que se chequeaban los datos del SAP con el stock físico, y tampoco la auditoría externa ni la del grupo; g) si las imputaciones de la demandada fueran ciertas se habría resentido la calidad del producto final, lo que en ningún caso se ha alegado; h) la parte de arriba de la carga del camión corresponde únicamente a un 3 o un 5% del total y el único momento en que el clasificador puede ver constatar de manera fehaciente su total contenido, es cuando se vacía el vehículo, por lo que no existiendo fotografías de ese momento, no hay pruebas gráficas de que la mayoría de la carga sea de distinta o igual calidad que la que se ve desde arriba, debiendo tenerse en cuenta que los clasificadores tienen que atribuir a todo el camión la calidad que más haya aunque en él haya materiales de diferentes calidades

A la hora de resolver esta queja, la primera observación que debe hacerse es que el objeto de la vía impugnatoria por la que se formula, se reduce exclusivamente a determinar si, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en el cauce procesal escogido, se aplicó incorrectamente a los mismos, por el juzgador, los preceptos sustantivos cuya vulneración se le imputa ( artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , sin especificar en cuál de sus apartados aunque cabe presumir que son los epígrafes 2 d) y 4 los invocados), pues este conducto sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas, que han de ser las fijadas por el órgano de instancia, salvo que hayan sido corregidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social.

Es preciso este recordatorio, porque la parte recurrente, ajena a la más mínima ortodoxia suplicacional, lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del apartado histórico de la resolución que combate, pretendiendo que se interpreten los diferentes elementos de convicción conforme a su particular criterio, prescindiendo de la valoración realizada en la instancia, que en la senda emprendida no puede alterarse, por lo que este Tribunal está obligado al respeto absoluto de los hechos declarados probados en la sentencia.

Lo expuesto implica que la actividad de la Sala deba circunscribirse a constatar si el comportamiento que la sentencia impugnada declara acreditado en el ordinal decimotercero, entraña una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, con las notas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige como inexcusables para que cualquier tipo de incumplimiento contractual puedan acarrear la máxima sanción laboral.

El recurrente no ha dedicado ni una sola línea a esta cuestión, respecto de la cual procede señalar que una actuación como la relatada en el mencionado numeral, consistente en clasificar al alza hasta en 43 ocasiones, la calidad de las chatarras que contienen los camiones en los que se transporta ese material y acceden al interior de la fábrica, en connivencia con los suministradores y con otros trabajadores de la empresa, y en perjuicio de ésta, al pagar un precio superior al que corresponde a la calidad del material efectivamente servido, resulta claramente contraria a las pautas de probidad y honestidad que los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores expresan con carácter general, y presenta rasgos propio de un quebrantamiento muy grave, consciente y continuado de sus deberes básicos para con la empresa y un gravísimo abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas, incardinables en la causa de despido contemplada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Cuanto se deja razonado determina la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso que se examina.

QUINTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en interposición (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Fulgencio , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 3 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0958-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0958-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.