Sentencia SOCIAL Nº 1074/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000255/2019
NIG: 3803844420170001636
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 001074/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000228/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Vicenta ; Abogado: SONIA ESPEJO SANTOS
Recurrido: HOTEADEJE S.L.; Abogado: SARA MARTIN BARRERA
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000255/2019, interpuesto por D./Dña. Vicenta , frente a Sentencia
000002/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000228/2017-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Vicenta , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a HOTEADEJE S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 14 de enero de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Vicenta presto sus servicios para HOTEADEJE S.L., con la categoría profesional de camarera de pisos, desde el 7 de enero de 2016 al 6 de enero de 2017.



SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal del 22 de julio de 2016 al 18 de enero de 2017. -folio 6 prueba parte actora.- En la nómina de julio de 2016 se le abonó a la actora 206,78 euros en concepto de enfermedad a cargo de la empresa y 62,64 euros brutos en concepto de complemento de IT/ acciden. -folio 11 documento 2 prueba parte demandada.- En agosto de 2016 se le abono en concepto de enfermedad a cargo de la empresa, 147,70 euros, en concepto de prestación de enfermedad al 60, 147,70 euros, y en concepto de prestación de enfermedad al 75, 775,53 euros. -folio 12 documento 2 prueba parte demandada- En septiembre y noviembre de 2016 percibió 1107,90 euros en concepto de prestación de enfermedad al 75.

-folios 13 y 15, documento 2 parte demandada.- En el mes de octubre y diciembre de 2016 percibió el importe de 1144,63 euros brutos en concepto de prestación de enfermedad al 75. -folio 2 prueba parte actora y folio 16 documento 2 prueba parte demandada.- En enero de 2017 se le abonó en concepto de prestaciones de IT el importe de 221,58 euros.



TERCERO.- La jornada de la trabajadora era de 7 días trabajados, a 8 horas diarias, dos días de descanso, 7 días trabajados, dos días de descanso, 7 días trabajados, cuatro días de descanso y así sucesivamente. - testificales-

CUARTO.- En las nóminas de febrero, marzo, abril de 2016 se le practicó una retención a la actora de 103,70 euros en concepto de retención judicial -folios 5, 6, 7 del documento 2 de la parte demandada.- En la nómina de junio de 2016 se le hizo un retención a la trabajadora en concepto de retención judicial en el importe de 307,31 euros. -folio 1 prueba parte actora- En la nómina de la trabajadora de enero de 2017 (finiquito) se le hizo una retención judicial por importe de 1385,07 euros. El total percibido era de 1952,10 euros, siendo indemnización por fin de contrato de 491,43 euros. -folio 5 prueba parte actora.-

QUINTO.- En la nómina de junio de 2016 la actora percibió en concepto de bolsa de vacaciones el importe de 581,16 euros brutos. -folio 1 prueba parte actora y 10 documento 2 prueba parte demandada.- En la nómina de diciembre de 2016 percibió en concepto de bolsa de vacaciones el importe de 578,93 euros brutos. -folio 16, documento 2 prueba parte demandada.- En enero de 2017 percibió en concepto de bolsa de vacaciones el importe de 19,39 euros brutos. -folio 5 prueba parte actora.-

SEXTO.- El salario mensual de la actora en el 2016 no prorrateado se desglosa del siguiente modo: 1053,39 euros salario base 11,54 euros, productividad 112, 41 euros plus de transporte 12,73 euros uniformidad calzado 12,73 euros limpieza uniforme Total: 1202,80 euros mensuales no prorrateados. Y con prorrateo 1477,15 euros.

- folio 1 prueba parte demandante, folio 5 documento 2 prueba parte demandada- SÉPTIMO.- La paga extra de mayo de 2016 abonada a la actora fue de 340,19 euros brutos. -folio 9 prueba documento 2 parte demandada.- La paga extra de navidad de diciembre de 2016 percibida por la actora fue de 961,55 euros brutos. -folio 3 prueba parte actora.- En concepto de paga extra de verano se le abonó en enero de 2017 el importe de 729,49 euros brutos. -folio 5 prueba parte actora.- En concepto de paga extra navidad se le abonó en enero de 2017 el importe de 105,02 euros brutos. -mismo folio.- OCTAVO.- La actor disfruto de 19 días de vacaciones en el año 2016. -folio 4 prueba parte actora.- Se le abonó en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2016 el importe de 385,19 euros brutos. -folio 5 prueba parte actora.- NOVENO.- En fecha 6 de junio de 2017 la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General del Trabajo de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, teniendo lugar el acto sin avenencia el día 15 de marzo de 2017.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Vicenta y, en consecuencia, se condena a HOTEADEJE, SL., a abonar a la actora el importe de 1853,94€, con el 10% de mora patronal.Posteriormente, con fecha 4 de febrero de 2019, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva literal decía: ACUERDO.- Se estima la aclaración y se rectifica el fallo de la sentencia de 14 de enero de 2019, en el sentido siguiente: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Vicenta y, en consecuencia, se condena a HOTEADEJE SL., a abonarle el importe de 890,56 euros brutos y 963,38 euros netos, ambas cantidades con los intereses del 10% de mora patronal.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./ Dña. Vicenta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la representación de la parte actora al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, por infracción de los arts. 22, 26 y 30 del Convenio de Hostelería; Directiva 2003/88 de la Comunidad Europea en su art. 1 y sentencia del TJU Europeo de 9 de noviembre de 2017.

Igualmente, en dicho motivo, pretende una revisión de los hechos probados, tras analizar una documental - documentos 22 a 28 de la parte demandada- y explicar cuál es la prestación de servicios llevada a cabo por la trabajadora.

En primer lugar hay que indicar que el motivo está mal planteado. A este respecto es preciso traer a colación lo que esta Sala la indicado: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo.

En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

En segundo lugar, lo que no puede ahora la parte, bajo la denuncia jurídica, es examinar la prueba e indicar cuál es, a su juicio, la prestación de servicios que ha llevado a cabo puesto que para ello tenía que haber formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, la correspondiente revisión, bien modificando un determinado hecho probado o bien adicionando algún otro.

De esta manera todas las cuestiones relativas al examen de documentos no es factible puesto que la valoración de la prueba compete al Juzgador de instancia.

A este respecto esta Sala tiene dicho: "El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Cuando un Tribunal Superior de Justicia examina un motivo de suplicación en el que se denuncia el error en la apreciación de prueba, el tribunal se limita a ponderar si ha habido una equivocación al apreciar este medio probatorio. En caso contrario, debe desestimar el motivo, subsistiendo el juicio de hecho efectuado por el Juzgado de lo Social. Lo que no es dable a las partes es inferir la equivocación del juzgador por cuanto la sentencia no ha acogido la versión fáctica ínsita en su posición partidaria.

La administración demandada pretende hacer valer, en sede de suplicación, y de modo generalizado y con extensión a todo el material probatorio, el supuesto error de derecho en la valoración de la prueba, Pero para ello debería más bien evidenciar que la valoración de la prueba se ha hecho de manera no racional, o que el hilo argumental que lleva al juzgador a la convicción expresada en la sentencia sea incongruente o que no se manifiesta el material probatorio en que se apoya el relato de hechos.

Esta Sala ha venido indicando en numerosas sentencias, como se viene diciendo, que: 'Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del juzgador de instancia, lo que obliga a estar al relato de los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza extraordinario del recurso de suplicación, salvo que se justifique que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Pero para ello no basta con tildar de irrazonado el relato factico plasmado en la sentencia sino hay que indicar el error patente y manifiesto en que supuestamente se haya incurrido el juez de instancia. Nada se justifica con la afirmación de que el relato que se acoge en la sentencia es irrazonado, por acoger de forma exclusiva la versión de los hechos patrocinada por la parte actora, pues tal aseveración equivale a una mera discrepancia de la parte sobre la convicción a la que llega por el juez y sobre la valoración realizada de los diversos medios de prueba practicados, que es función que viene atribuida de modo privativo al órgano judicial interviniente ( artículo 97,2 LRJS). Opinar otra cosa supondría posibilitar de manera generalizada e irrestricta la apertura en el recurso de suplicación de una segunda valoración integral de los medios de prueba, y ello simplemente descalificando el resultado de la valoración efectuada por el juzgador de instancias, obviando el presupuesto de justificar previamente el error manifiesto, patente y ostensible por parte del juez. El que el juez se haya decantado por tener por acreditada de forma mayoritaria la narración contenida en la demanda no es indicio alguno de equivocación y menos evidencia palmariamente una convicción arbitraria. La simple alegación de falta de prueba no puede considerarse razón bastante para reformar la conclusión del juzgador de instancia pues lo que el recurrente debe acreditar el error de la Juzgadora. El juzgador de instancia puede y debe valorar de su conjunto los medios de prueba presentados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica realizando las inferencias lógicas que le lleven a una determinada convicción, sin que se haya evidenciado en modo alguno que sus conclusiones sean arbitrarias, irracionales o absurdas'.gt;> Por todo ello, el motivo ha de desestimarse al no ajustarse a los requisitos exigidos por la doctrina y sin que tampoco a través del mismo haya podido combatir debidamente el convencimiento y la conclusión a la que ha llegado la Magistrada de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre esta parte por infracción del art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife.

El art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife preceptúa: '1. En los casos de enfermedad y cuando el trabajador llevase un mínimo de 180 días en el último año prestando sus servicios en la empresa, ésta abonará durante los primeros quince días y complementará luego las prestaciones de Seguridad Social hasta alcanzar el 100% del salario real, siempre que no sea sustituido por otro trabajador.

Si el trabajador fuera sustituido, no percibirá el complemento durante los primeros treinta días de su incapacidad temporal dejando de percibirlo en el momento exacto, dentro de los citados primeros treinta días, en que efectivamente sea sustituido. La sustitución se realizará por la modalidad contractual de contrato de interinidad (RD 2720/1998).

El descuento que se establece en base a dicha sustitución debe producirse en relación a la percepción que le corresponda en el momento de tal sustitución de las prestaciones de la seguridad social, garantizando la empresa el 100% de la base de cotización del trabajador/a durante los tres primeros días, y percibiendo del cuarto al trigésimo día de incapacidad, el 60% del cuarto al veintiuno y el 75% del veintidós al treinta. En cualquier caso, el trabajador mantiene el complemento hasta el 100% de su salario real a partir del trigésimo primer día de incapacidad.

Se entiende por base de cotización la totalidad de los conceptos salariales que percibe el trabajador, incluyendo el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias y expresamente se pacta que será la media aritmética de la base de cotización del trabajador en los doce meses anteriores al hecho causante, o del tiempo que llevase en la empresa en el caso de que su antigüedad fuera inferior al citado período, salvo el plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniforme, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de moneda.' Pretende la parte recurrente, tras transcribir dicho precepto, que no es correcta la conclusión a la que llega la Juzgadora, puesto que los cálculos realizados no son correctos, resultando un saldo a su favor de 1.412,89 euros y no los 890,56 euros, interesando se revise el fundamento de derecho quinto y para ello examina una serie de documentos, concretamente las hojas de salarios aportadas por la demandada (documentos nº 4 al 16).

El motivo no puede tener favorable acogida ya que lo que pretende la parte recurrente es 'revisar', como dice, el fundamento de derecho quinto, partiendo del examen de prueba documental cuando ello, en todo caso, tenía que haberlo instado a través del apartado b) del art. 193 de la ley procedimental laboral, teniendo en cuenta que a la Sala no le corresponde el examen de la prueba sino a la Juzgadora de instancia al encontrarnos ante un recurso de naturaleza extraordinaria y menos aún puede reformar unas cantidades, valorando unos documentos, cuando ello no puede llevarse a cabo a través de la denuncia jurídica con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS.

Por todo ello, el recurso de suplicación ha de desestimarse, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Vicenta contra la Sentencia 000002/2019 de 14 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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