Sentencia SOCIAL Nº 1074/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3616/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003616/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001074/2022

En el recurso de suplicación 003616/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-5-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000428/2020, seguidos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, a instancia de Amadeo , contra AZULEV SA, y en los que es recurrente Amadeo , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Amadeo contra AZULEV SA, declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 8 de mayo de 2020, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. -Se tiene por desistido al demandante de las pretensiones deducidas contra ROIG CERAMICAS SA.

'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, Amadeo , ha venido prestando sus servicios por orden y cuenta de la demandada, AZULEV SA, con antigüedad del 1 de mayo de 2019, con la categoría profesional de director financiero, grupo I, y con un salario mensual de 5437, euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de azulejos de la Comunidad Valenciana. SEGUNDO.- El 7 de mayo de 2020 AZULEV SA remitió al Comité de empresa escrito informando de los hechos conocidos en relación a determinados trabajadores de la empresa, entre ellos el demandante, y que podían ser constitutivos de infracción muy grave a los efectos del art. 49.11 del Convenio colectivo de aplicación. Se les concedía un plazo de 48 horas a los efectos de formular las manifestaciones que considerasen oportunas.Mediante correo electrónico remitido por Belarmino, secretario del Comité de empresa, remitido el mismo 7 de mayo de 2020, se manifestó que no realizarían alegaciones. El mismo 7 de mayo de 2020 AZULEV SA remitió al demandante escrito en el que se relataban los hechos de los que la empresa había tenido conocimiento, y se le indicaba que disponía de un plazo de 24 horas para realizar alegaciones, al tiempo que se le suspendía de empleo, pero no de sueldo, los días 7 al 9 de mayo de 2020. Amadeo remitió escrito el 8 de mayo de 2020 en el que entendía que por no ser un plazo razonable el concedido para realizar alegaciones, negando los hechos, renunciaba a formular alegaciones. TERCERO.- El 8 de mayo de 2020 se notificó por AZULEV SA al demandante la carta de despido disciplinario con fecha de efectos de 8 de mayo de 2020. Se tiene por reproducido el tenor de la carta de despido que obra en autos a los folios 12al 22, si bien, en la misma, tras un extenso apartado de antecedentes sobre la estructura empresarial de AZULEV SA hasta enero de 2020 y la operación de compraventa el 30 de enero de 2020 por ROIG CERAMICA SA, se relacionan las sospechas que motivaron la apertura de una investigación, que tras un proceso que discurre desde el 2 de marzo al 28 de abril de 2020, concluye con la emisión de un informe pericial el 28 de abril de 2020 en el que se individualizan las actuaciones de los implicados, entre ellos el demandante. Así se indica '...De la investigación llevada a cabo por parte de los expertos de EY, se ha podido constatar la existencia de una trama y operativa llevada a cabo de manera conjunta por varios directivos y empleados de las empresas AZULEV y GRUPEME con el objetivo de obtener dinero en efectivo fuera de los circuitos de facturación y contabilidad establecidos en las citadas sociedades, generando un dinero 'B' que ha sido recaudado y repartido entre los distintos implicados de la manera que se detallará a continuación. Además, se ha de significar que, según consta en los diferentes Informes Periciales, las personas involucradas en tales hechos, entre los cuales usted se encuentra, han venido ocupando puestos de relevancia en ambas empresas antes y después de la compraventa. Es más, la mayoría de estas personas han sido accionistas de HUJOCERAMIC e integraban, además, el Órgano de Administración de AZULEV y GRUPEME durante los años previos a que se ejecutara la operación, y/o formaban parte de la estructura directiva de la Compañía. Este es su caso, como accionista, y miembro del Consejo de Administración de HUJOCERAMIC, Secretario. Además, en AZULEV usted también formaba parte del Consejo de Administración, ocupando también el cargo de Secretario, y vino ocupando durante muchos años el puesto de Adjunto a Dirección Financiera, hasta que en el mes de mayo de 2019 pasó a ocupar el puesto de Director Financiero de AZULEV. En concreto, los Informes emitidos por EY constatan la existencia de una operativa en el mercado nacional de las empresas AZULEV y GRUPEME, establecida al efecto de obtener dinero en efectivo por fuera del circuito oficial de AZULEV de facturación y cobros, y en concreto una operativa de Muestras Nacionales fraudulenta, en claro perjuicio de la mercantil.Se trata de una operativa oculta y ocultada que se ha llevado a cabo de manera continuada y constante a lo largo de diversos años, a través de diferentes irregularidades cometidas de manera conjunta y en connivencia por parte de todas las personas implicadas, siendo tales anomalías de la misma naturaleza y propósito, como ahora se detallará. Todo lo cual era conocido por todos los implicados que participaban de un modo u otro en la comisión del fraude.a. Inicio y descripción global de la Operativa de Muestras Nacionales (Contabilidad 'B'). Como antes se avanzaba, AZULEV se dedica a la fabricación y comercialización de pavimento y revestimientos cerámicos, comercializando, además, piezas complementarias a sus fabricados. Mientras que GRUPEME se dedica a la comercialización de pavimentos y revestimientos cerámicos, lo que implica que dicha mercantil distribuya, entre otros, productos de AZULEV. AZULEV desarrolla su actividad tanto en el mercado nacional como internacional, mientras que GRUPEME actúa únicamente en el mercado nacional. Por tanto, de la actividad de ambas sociedades se evidencia que las mismas confluyen en el mercado nacional de comercialización y distribución de pavimento y revestimientos cerámicos. Y esto es relevante porque la operativa de fraude constatada se ha llevado a cabo en el mercado nacional en el que comúnmente actúan ambas sociedades. Y en este sentido, como se desprende de los Informes Periciales, al menos desde al año 2006, se han estado produciendo en AZULEV y GRUPEME salidas de mercancía de almacén valoradas a un precio de venta de 0 euros, que eran registradas en contabilidad como muestras de producto entregadas a clientes nacionales. Sin embargo, en realidad esas salidas de mercancía se correspondian con la entrega de material para satisfacer pedidos concretos realizados por estos clientes, quienes en última instancia pagaban la mercancia en efectivo por fuera del circuito establecido de facturación y cobros. Es decir, lo que inicialmente eran ventas se transformaban en muestras para efectuar la venta fuera de impuestos y del circuito legal. Por tanto, la contabilidad de la sociedad reconocía estas salidas de mercancía del almacén como muestras de producto entregadas a clientes nacionales valoradas a un precio de venta 0 euros, cuando en realidad eran ventas ordinarias (con un precio que se satisfacía en 'B', fuera del circuito contable de AZULEV y GRUPEME). Ello conllevaba, como se decía, la generación de una contabilidad 'B' paralela y un dinero 'B' en efectivo que, como luego se indicari, era recaudado por los implicados en la trama y repartido entre todos ellos como un sueldo adicional al que percibian en nómina, sueldo adicional que no se declaraba a efectos de impuestos y Seguridad Social. Por tanto, lo anterior implicaba que se debian seleccionar determinados clientes a nivel nacional, de ambas sociedades, con los que se ejecutaba esta operativa fraudulenta, de tal modo que tales clientes actuaban en connivencia con los implicados de AZULEV y GRUPEME, en la medida en que abonaban las compras en dinero 'B'. Según se ha podido constatar en la investigación, este fraude fue iniciado, en fecha no concretada, por los socios de HUJOCERAMIC, con especial protagonismo de D. Constantino (antiguo Director Financiero de AZULEV, hasta mayo de 2019) y D. Cristobal (antiguo Consejero Delegado de AZULEV, hasta enero de 2020), y con la involucración en diferente grado de participación de otras personas vinculadas a HUJOCERAMIC, AZULEV, GRUPEME y restantes sociedades del Grupo mercantil, bien como accionistas, consejeros, directivos o empleados de las mismas. No obstante, de acuerdo con las averiguaciones realizadas, la ejecución de esta operativa se informatizó en 2009, a través de la creación de un programa informático opaco denominado 'ZTRAS', y que estaban integrado en la herramienta contable y de gestión SAP de AZULEV y GRUPEME. Sin embargo, a pesar de que la informatización de la operativa tuvo lugar en el año 2009, la realidad es que, tal y como reconocieron algunos de los implicados en las entrevistas mantenidas con los expertos de EY, los implicados comenzaron a percibir 'Complementos Adicionales', en 'B' y fuera de nómina, al menos desde el año 2007. Por tanto, en linea con lo Azulev que antes se indicaba, la creación del mencionado programa informático 'ZTRAS' representó la automatización de una operativa ya existente con carácter previo. De hecho, tal y como figura en el Informe Pericial, a lo largo de la investigación y análisis forense digital se han podido identificar una serie de ficheros en los que se demuestra la existencia de esta operativa desde al menos el año 2006...' acto seguido se recoge la descripción específica de la que se denomina operativa fraudulenta, para pasar a concretar la participación del demandante, al señalar '...Así, de acuerdo con la investigación llevada a cabo, la gestión de cobros de los clientes y los pagos a los empleados la realizaba D. Constantino, hasta su salida de AZULEV en mayo de 2019. Y a partir de esa fecha en adelante, el cobro y pago eran gestionados por usted, con una participación directa en la trama, con el apoyo de D. Edemiro (Director Comercial Nacional de AZULEV). Y en este sentido, se ha podido constatar que, llevándose a cabo esta operativa en el mercado nacional, la misma funcionaba con respecto a una serie de clientes elegidos, de manera que la elección de clientes y pedidos sobre los que realizar esta operativa, y la posterior recaudación de los montantes facturados en efectivo y por fuera del circuito establecido de facturación y cobros eran realizadas por: D. Edemiro para los clientes de AZULEV, por el negocio en todo el mercado nacional excepto en Cataluña. D. Erasmo (Responsable Comercial GRUPEME) para los clientes de Grupeme por el negocio de Cataluña. En ambos casos, se ha podido constatar que D. Edemiro y D. Erasmo entregaban periódicamente las cantidades recaudadas en efectivo de los clientes de AZULEV y GRUPEME a D. Constantino, hasta mayo de 2019, y a usted mismo a partir de dicha fecha. Posteriormente, parte de la recaudación que se obtenía a través de esta operativa fraudulenta se distribuía de manera trimestral entre los empleados implicados en la misma, sin previo ingreso Por en la caja social, y, en consecuencia, sin reflejar su cobro en la contabilidad de la empresa tanto, la recaudación que se efectuaba durante cada trimestre del año se abonaba al final del mismo. En concreto, los importes que se ha venido abonando a los implicados eran cantidades fijas, y eran abonadas en efectivo a cada uno de ellos por parte de D. Constantino hasta mayo de 2019, y a partir de dicha fecha estos importes obtenidos de manera fraudulenta eran repartidos por usted. Es decir, como se puede observar, usted participaba, no sólo en la ejecución del sistema, como antes se exponía, sino también en la gestión de los cobros y pagos del dinero 'B' obtenido como consecuencia de dicha operativa. A pesar de la complejidad, de acuerdo con el análisis forense, se podido identificar muchos de los importes abonados en 'B' a los diferentes implicados en concreto, de acuerdo con las averiguaciones, los pagos o remuneraciones realizades en la Operativa de Muestras Nacionales en AZULEV, y en el periodo entre 2006 y abril de 2019 asciende a un total de 2.562.470 euros, que han sido abonados como 'Complemento de salario en dinero 'B' a todos los trabajadores implicados, entre los que se encuentran D. Germán, D. Gumersindo, D. Heraclio, D. Jaime, D. Erasmo, D. Laureano, D. Edemiro, D. Cristobal y D. Constantino, que son aquellos que conjuntamente con usted han participado en este fraude como accion directivos de las sociedades del Grupo. En este sentido, se ha de significar y como han reconocido la práctica totalidad de los trabajadores involucrados en las & entrevistas realizadas, el último abono en dinero 'B' tuvo lugar en el mes de dicje de 2019, si bien es cierto que, como antes se exponia, los registros fraudulentos en el ruma ZTRAS siguieron hasta la fecha de la compraventa, esto es, el mes de enero de 2020. En su caso concreto, unas conclusiones alcanzadas por parte de EY y según usted reconoció en la entrevista con estos profesionales en fecha 11 de marzo de 2020, usted recibia inicialmente un importe trimestral de 2.700 euros, que posteriormente se redujo a 1.250 euros, habiendo obtenido en la totalidad del periodo un importe total estimado en B de 55.000 euros.....' indicándose el importe y los periodos de recepción, y relatar la generación de contingencia para las empresas a raíz de la operativa que consideraban fraudulenta, y que ascendería a un total de 3.479.267 euros, y que suponía un coste de regularización tributaria y de cotizaciones a la Seguridad Social por importe de 1.310.987 euros. Finalmente, en la carta de despido se concreta la conducta transgresora y la calificación que merece al señalar '...En virtud de lo expuesto, la Dirección de AZULEV entiende que los hechos suponen una transgresión de la buena fe contractual, de todos los empleados que se han visto involucrados en la trama descrita y en los distintos grados de participación de la operativa fraudulenta que se ha expuesto, entre los que usted se encuentra y con una participación especialmente activa en toda la trama. De este modo, ha quedado acreditado que usted, en connivencia con el resto de trabajadores de AZULEV implicados, formaba parte de todo un sistema 'B' en efectivo, generando así una contabilidad paralela a la realmente fiel, con la intención de una operativa para generar un dinero repartirse entre todos los beneficios, y con ello obtener sobresueldos evadiendo impuestos y demás obligaciones frente a las Administraciones Públicas, lo que redundaria en beneficio propio y en menoscabo de terceros. Pero es que, además, esta conducta implica un claro y potencial perjuicio frente a la empresa, pues es ésta la que ha dejado de ingresar los importes antes expuestos, ya sea a la Agencia Tributaria o a la Tesorería General de la Seguridad Social, y es a ésta a quién las correspondientes Autoridades pueden exigir responsabilidades y las regularizaciones correspondientes. Pero e

te incumplimiento no sólo ha conllevado consigo la generación de dinero 'B', sino que para ello ha sido necesario falsear documentos, manipulando el sistema de la empresa. generando facturas y albaranes falsos, con conceptos que no se correspondían la realidad y sin incluir el IVA correspondiente. Por tanto, todos ustedes han llevado a cabo una grave conducta pues han mantenido durante años una situación claramente ilegal con evidente repercusión en la honorabilidad de AZULEV y en sus posibles y muy graves consecuencias económicas en orden a sus obligaciones públicas, tal y como antes se exponia. Por si todo lo anterior no fuera suficiente, esta ocultación y falseamiento se ha traducido igualmente en encubrir estas irregularidades frente a los auditores de las Cuentas Anuales, de tal modo que siendo ustedes, además de trabajadores de AZULEV, accionistas de HUJOCERAMIC, que es la socia única de AZULEV, asi como consejeros y/o directivos de las diferentes sociedades del Grupo, han escondido esa contabilidad paralela a la hora de auditar y aprobar las cuentas de AZULEV. De hecho, ya antes se ha expuesto algún mensaje que ha sido detectado por los expertos de EY, donde expresamente se indica la voluntad de ocultar la operativa fraudulenta a los auditores, cosa evidente, por otro lado. Adicionalmente, ustedes tampoco han puesto estos hechos en conocimiento de esta Dirección ni de las partes intervinientes en el proceso de compraventa de AZULEV por parte de ROCERSA, siendo que la vendedora HUJOCERAMIC, cuyos accionistas, entre los que usted se encuentra (y también empleados de AZULEV) no sólo conocían el fraude, sino que además tenían una involucración directa en el mismo. Y con esta conducta de ocultar las irregularidades en el proceso de compraventa, ustedes también han puesto de manifiesto su clara deslealtad y negligencia para con la nueva propiedad, administración y dirección de AZULEV, GRUPEME y resto de sociedades del Grupo. Y ello en la medida en que han propiciado, con su ocultación, que la nueva propiedad y Dirección asuman como propias las responsabilidades generadas por todas las irregularidades que han sido cometidas por ustedes con carácter previo a la operación. Existe otra circunstancia que tiene especial relevancia y es el hecho de que ustedes han llevar a cabo la firma del contrato de compraventa (recordemos que el mismo fue firmado en mantenido esta conducta irregular hasta el mes de enero de 2020, justo el mes en que se iba a fecha 30 de enero de 2020, aunque inicialmente se habia previsto su firma antes). En efecto, según la información que se ha podido constatar a nivel forense, los últimos pagos en dinero 'B' tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2019, mientras que las últimas manipulaciones del AZULEV por importe de 27.727 euros que han sido recaudados de la manera irregular expuesta. Es decir, que podría incluso pensarse que la intención podria ser continuar con los repartos de efectivo a partir de esa fecha.Además, decimos que esto último tiene especial relevancia porque, como antes e exponia, ya en fecha 30 de octubre de 2020, por parte de ROCERSA (entonces futuro comprador de AZULEV) se remitió oferta formal de compraventa a la consultora Deloitte, en su calidad de asesor de HUJOCERAMIC. Por tanto, desde esa fecha ya era conocido por los accionistas de HUJOCERAMIC, y por tanto, por los empleados con altos cargos de AZULEV, que podria existir una operación de compraventa de dicha sociedad, y aun asi continuaron con su conducta fraudulenta hasta el mes de enero de 2020. Es decir, que ustedes no han tenido reparo alguno en engañar y falsear la situación de la Empresa de cara a terceros, no sólo frente a auditores y administraciones públicas, sino también frente eventuales compradores de la sociedad, como es ROCERSA (actual propietario) y entidades bancarias, a las que AZULEV ha recurrido en los últimos años para llevar a cabo refinanciaciones. A mayor abundamiento, la ocultación de este fraude y de las contingencias existentes en un proceso de venta de las acciones de AZULEV. siendo que usted es accionista de HUJOCERAMIC y por tanto beneficiario directo de dicho proceso de compraventa, es especialmente esclarecedor de su conducta contraria a la buena fe contractual. Y todo lo anterior choca de manera frontal con el Código Ético y de Conducta que se encuentra vigente en AZULEV desde el mes de mayo de 2017, que precisamente fue elaborado y aprobado por la Dirección General y que, según sus articulos 1 y 2 aplica a todas las empresas del Grupo AZULEV y a todos sus empleados, incluidos los miembros de la Dirección. (...) Sin embargo, estando el citado Código de Conducts en vigor, todo lo anterior ha sido incumplido por ustedes, no sólo con la anterior Dirección de AZULEV (pues todos ustedes han actuado en connivencia), sino, lo que todavía es más grave, con la actual, en la medida en que en ningún momento ustedes han notificado esta situación a la Empresa para que pudiera valorar cuanto antes, en su caso, la regularización de lo que legalmente pudiera proceder. De todos los hechos anteriormente descritos, se desprende una clara y manifiesta transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, consistente en la vulneración de la lealtad debida y buena fe reciprocamente exigibles en cualquier relación contractual, así como el quebrantamiento del deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, en la medida en que usted, con ocultación y de una manera totalmente voluntaria, continuada, consciente y deliberada, ha llevado a cabo un comportamiento fraudulento según se acaba de describir en la presente carta de despido, con el ánimo de defraudar a la Empresa, incumpliendo además la normativa intera a pesar de ser plenamente conocedor de dicha normativa y procedimientos, dada su condición de Director Financiero. A mayor abundamiento, se ha de tener en consideración que usted viene ocupando en Empresa un puesto de especial confianza, lo cual agrava todavía más su conducta en la medida en que en base precisamente a la responsabilidad del puesto desempeñado y a la confianza que la Empresa había depositado en usted, le es exigible una mayor diligencia y lealtad en el ejercicio de sus funciones. Pero es que además, precisamente por su condición responsable usted deberia dar ejemplo de honestidad y probidad, siendo el comportamiento anteriormente descrito un ejemplo inadmisible para el resto de sus subordinados. Y esto resulta aplicable con la nueva Dirección en tanto en cuanto ustedes han conservado sus puestos de responsabilidad tras la compraventa....' La carta tipifica los hechos como falta muy grave del art. 54.2 d) del ET y el art. 70.3 c) del Convenio Colectivo de aplicación. CUARTO.- Los hechos en los que la empresa demandada fundamenta su sanción de despido, ocurrieron de la siguiente manera: a) Hasta el 30 de enero de 2020 el 100% del capital social de la empresa AZULEV SA era propiedad de la mercantil Hujoceramic SL, que a su vez poseía el 100% del capital social de la empresa Veluza Operaciones SAU, que a su vez era la poseedora del 99% de las participaciones de la empresa Grupeme SL, y del 100% de Distribuidora Azulev Madrid SL y Aurus 3000 SL. El 30 de enero de 2020 la empresa ROIG CERAMICA SA adquirió la totalidad de las acciones de AZULEV SA y de Veluza Operaciones SAU, sustituyendo a Hujoceramic SL en la estructura societaria. b) A partir de esa fecha, la nueva propiedad de AZULEV SA constata la existencia de mermas significativas en el inventario de producto, y tras una conversación mantenida con Jaime -trabajador de la AZULEV SA responsable de ventas internacionales - con el Administrador de ROIG CERAMICA SA, aproximadamente el 12 de febrero de 2020, le pone en conocimiento de la operativa existente en la empresa por la que se percibía un sobresueldo procedente de la venta de material cerámico a clientes nacionales que se hacía figurar como muestras, cobrándose en efectivo no declarado, y que era repartido entre los directivos de la empresa con carácter trimestral sin que se tributara ni realizara cotización alguna. c) AZULEV SA, a raíz de tal conversación, encarga la realización de un informe pericial forense a la firma Ernst & Young que se desarrolla desde el 2 de marzo hasta la emisión el 28 de abril de 2020, en el que se concluye con la existencia de una operativa organizada para generar un dinero 'B' en efectivo, generando una contabilidad paralela a la realmente fiel, con un aplicativo informático denominado ZTRAS, a través del cual se distribuían sobresueldos que se percibían con carácter trimestral, pero que no eran declarados a efectos tributarios ni de cotizaciones a la Seguridad Social. Para ello se generaban facturas y albaranes falsos con conceptos que no correspondían a la realidad, ocultándolo a los auditores de cuentas. Amadeo , a partir del 2 de mayo de 2019 en que asume la condición de Director Financiero, disponía de acceso al programa ZTRAS en el que gestionaba la ejecución de la operativa mensual, y era quien gestionaba los cobros y pagos de dicha operativa. En concreto repartía el dinero entre los directivos y empleados. d) La operativa fue diseñada y autorizada por Cristobal, director general de AZULEV SA, y segundo máximo partícipe en Hujoceramic SL, junto con Constantino -máximo partícipe - que actuaba como director financiero hasta mayo de 2019. Ambos igualmente fueron perceptores del sobresueldo correspondiente. Con tal operativo se pretendía abonar a los directivos y a determinado personal seleccionado, un complemento salarial para remunerar su mayor responsabilidad o dedicación, a través del dinero obtenido mediante las operaciones de venta no declaradas al fisco. El último abono del complemento salarial se realizó con fecha 31 de diciembre de 2019, y la operativa fue abandonada con fecha de efectos de 30 de enero de 2020. e) A través de tal operativa, tanto en AZULEV SA como en la empresa Grupeme SL se realizaron, desde 2009 hasta el 31 de enero de 2020, un total de 2.898.384 euros en ventas en 'B'. f) El demandante Amadeo vino percibiendo un sobresueldo trimestral por importe de 1450 euros, habiendo percibido un total de 55.000 euros en el periodo de 2007 a diciembre de 2019. En el año 2019 recibió la cantidad de 5.800 euros. g) Amadeo contaba con el 1,69% de las participaciones sociales de Hujoceramic SL, y asumió la condición de consejero del Consejo de administración de aquella mercantil, y también en la demandada AZULEV SA. h) AZULEV SA cuenta con un código ético y de conducta, aplicables a los miembros de la empresa, incluidos los miembros de la dirección. En su artículo 16 relativo a las responsabilidades de los empleados expresamente se recoge en la letra g) el compromiso de no practicar ninguna actividad ilegal y poner fin de modo inmediato a cualquier conducta ilícita de los empleados directamente bajo su mando o dirección, y en su letra i) la obligación de poner en conocimiento del departamento de recursos humanos de cualquier violación real o potencial de las leyes y reglamentos, y la obligación general de denunciar ante el departamento de recursos humanos cualquier irregularidad que impone el art. 28. QUINTO.- El proceso de la compraventa por parte de ROIG CERAMICA SA de las acciones de AZULEV SA y Veluza Operaciones SAU se inicia a mediados del año 2019, y tras el proceso de revisión limitada desde un punto de vista comercial, económico, financiero, fiscal, laboral y jurídico (due diligence) que habían llevado a cabo comprador y vendedor. A tal efecto, el 30 de enero de 2020 otorgaron escritura pública de elevación a público del contrato de compraventa de acciones y participaciones sociales de las mercantiles AZULEV SA y Veluza Operaciones SLU. El contrato de compraventa, establecía en el apartado 5 una serie de declaraciones y garantías, y en concreto, por lo que respecta a las cuentas anuales y pasivos ocultos, se afirmaba que las cuentas anuales habían sido formuladas por el órgano de gestión, sin reservas o limitaciones y aprobadas por el vendedor, y que reflejaban la imagen fiel de todas las sociedades. Y que a partir de 1 de enero de 2020 y hasta la fecha del contrato, dichas sociedades habían desarrollado su actividad dentro del curso ordinario del negocio y de las prácticas del mercado. A raíz de las averiguaciones de la operativa de cobro de sobresueldos en 'B', ROIG CERAMICA SA remitió un comunicado en abril de 2020 a la sociedad Hujoceramic SL haciendo saber tal circunstancia, requiriendo la colaboración de la misma, y anunciando el ejercicio de las acciones correspondientes, para exigir las responsabilidades que se pudieran derivar. Hujoceramic SA contestó al requerimiento mediante escrito de 14 de abril de 2020 en el que igualmente se reservaban el ejercicio de las acciones oportunas, no obstante lo cual se mostraban favorables a alcanzar un acuerdo favorable para ambas partes. Las negociaciones entre las partes desembocaron en la novación transaccional y compromisos adicionales relativos al contrato de compraventa de acciones y participaciones sociales de 30 de enero de 2020 otorgado por ROIG CERAMICA SA, AZULEV SA, Veluza Operaciones SL y Grupeme SL, y de otra parte Hujoceramic SL, firmado el 7 de agosto de 2020. En el mismo, haciendo referencia al conocimiento que se alcanzó sobre la práctica de cobro de sobresueldos en 'B',y los efectos económicos y fiscales que podía conllevar, fijaban un nuevo precio fijo de la compraventa, que pasaba de ser 2.000.000 de euros a 600.000 euros, para que por ROIG CERAMICA SA, AZULEV SA y Grupeme SL se procediera a la regularización tributaria y de cotizaciones a la Seguridad Social. En el anexo I a dicho contrato se fija el importe de los ingresos no declarados que asciende por los ejercicios 2009 a 2020 a 2.894.394 euros. Igualmente se fija el importe percibido por el demandante como sobresueldo no declarado correspondiente a 2019 la cantidad de 15.050 euros. SEXTO.- La parte demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.SEPTIMO.- Con fecha 4 de junio de 2020 de se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el 14 de julio de 2020 que concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.El día 26 de junio de 2020 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Amadeo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada del actor, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de la Plana que desestimó su demanda en la que se impugna el despido disciplinario que le fue notificado por carta el 8 de mayo de 2020, con efectos de ese mismo día.

El recurso se articula en tres motivos y ha sido impugnado por la empresa AZULEV, SAU.

En la impugnación la empresa, con amparo en el art. 197 de la LRJS, solicita la modificación de hechos y formula causas de oposición subsidiarias.

La Sala en la sentencia núm. 902/2022 de 9 de marzo rs. 3617/2021 ya se ha pronunciado sobre un supuesto idéntico, referido a otro trabajador que ha sido despedido en la empresa por la misma causa y en base a los mismos hechos. Y dándose la circunstancia de que las sentencias recurridas en ambos procedimiento se han dictado por el mismo Juzgado en procedimiento consecutivos, y los recursos y las impugnaciones son iguales, planteando las mismas cuestiones, esta sentencia se va a remitir constantemente a lo allí decidido, ya que con independencia de la posición que cada un de los demandantes tiene en la empresa, esta en si misma no conduce a que deba decidirse el supuesto de forma diferente, siendo que tanto por razones de seguridad jurídica, como de igualdad en aplicación de la ley ( art. 14 de la CE) se imponen seguir aquí el mismo criterio ya mantenido en la sala, también en otras sentencia como las dictadas en el rs 3397/2021 y en los acumulados 3403, 3594 y 3595/2021, criterio que compartimos.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso redactado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, se solicita que se anulen todas las actuaciones practicadas desde la celebración del acto de juicio, con causa en haber admitido y practicado la prueba pericial propuesta por la empresa demandada que, a juicio del recurrente, es una prueba ilícita al haberse obtenido por medios poco éticos y mediante engaño de los trabajadores demandantes.

Tal y como señalamos en nuestro precedente: ' Este primer motivo del recurso se rechaza de plano por las siguientes razones: (i) En primer lugar, porque en ningún lugar de la sentencia -ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica- hay la más mínima mención o referencia a hechos de los que se pudiera derivar la situación de engaño al que alude el recurrente como fundamento de su petición de nulidad. Se dice en el escrito de recurso que 'AZULEV SAU y usando el engaño, convocó a los trabajadores demandantes así como a otros empleados a una supuesta reunión comercial de trabajo el 11 de marzo del 2020 cuando en realidad los había convocado para otro fin distinto, cual era iniciar la investigación de los hechos a través del equipo forense que realizó los citados informes periciales'. Pero se trata de una manifestación de parte que no cuenta con el mínimo respaldo en las actuaciones y que, por consiguiente, resulta inadmisible a efectos de este recurso. (ii) La segunda razón que nos lleva a rechazar este motivo es que, en cualquier caso, no consta que el demandante manifestara su protesta en el acto del juicio ante lo que consideraba que era la admisión de una prueba ilícita. En este sentido, conviene recordar que el artículo 191.3 d) LRJS condiciona la estimación del motivo cuyo objeto sea la subsanación de una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación obligatoria previa, a la formulación de la 'protesta en tiempo y forma'; y el artículo 87.2 de la misma ley procesal, establece la exigencia de que el interesado proteste en el acto contra la inadmisión de las pruebas propuestas o de las diligencias o preguntas que puedan formular las partes. En este caso, nada dice el recurrente de que formulara la oportuna protesta o de que no lo pudiera hacer en el acto del juicio, que era el momento procesal oportuno para impedir que se practicara la prueba cuya ilicitud denuncia ahora.

En definitiva, no consta que AZULEV, SAU engañara a los empleados para que emitieran sus declaraciones en el convencimiento de que no iban a ser utilizadas para ser sancionados, ni que usara el informe pericial para una finalidad espuria, dado que ya se advertía en él de la posibilidad de darlo a conocer a los 'Tribunales Competentes' y, sin duda, los órganos de la jurisdicción social tienen esa condición para enjuiciar, desde el punto de vista laboral, la conducta de los trabajadores.'

TERCERO.-'Tanto por la parte actora que recurre la sentencia, como por la empresa AZULEV SAU, se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en los términos que pasamos a examinar:

La pretensión del demandante va referida a modificar el hecho probado cuarto de la sentencia, en el que el magistrado describe la forma en que ocurrieron los hechos. Las modificaciones que propone para cada uno de los apartados son las siguientes:

a) Que se añada en este apartado la frase: 'manteniéndose AZULEV SA como única empleadora-documental parte actora nº 1,3,4,5,6 y 7'.

Como se recuera en la STS de 4 de marzo de 2020 (rec.43/2017 ), para que la revisión fáctica pueda prosperar 'ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).'

En este caso, la frase que se pretende añadir no aporta ningún dato relevante al debate, pues la sentencia ya deja claro que lo que se produjo fue la adquisición del 100% de las acciones de AZULEV SAU y de VELUZA OPERACIONES, SAU por parte de ROIG CERÁMICA, S.A. y que, por tanto, AZULE SAU seguía siendo la empresa empleadora del demandante, con independencia de quién ostentara la titularidad de las acciones sociales.

b) Para este apartado el recurrente propone suprimir el primer inciso, que dice lo siguiente: 'A partir de esa fecha, la nueva propiedad de AZULEV SA constata la existencia de mermas significativas en el inventario del producto'.

Esta petición no es admisible, porque tampoco tiene trascendencia para resolver el recurso, y porque el error que se denuncia no aparece constatado de un determinado documento ni tampoco de la prueba pericial, sino que es una interpretación subjetiva del recurrente a partir del conjunto de la prueba practicada, incluida la testifical. Y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado, el recurrente no puede pretender la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6/06/2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

c) Propone el recurrenteque el apartado c) del hecho cuarto se complete con el siguiente texto:

'Esta operativa fue iniciada por D. Constantino (antiguo director financiero de Azulev hasta mayo del 2019) y D. Cristobal (antiguo Consejero Delegado de Azulev hasta Enero del 2020) ambos socios de HUJOCERAMIC (el vendedor). -Informe pericial de fecha de 28 de Abril de D. Amadeo , documento nº 45 del ramo de prueba de la parte demandada, pagina 8 (folio 11 de los autos). La ejecución de esta operativa se informatizó en 2009, cuando D. Constantino y D. Cristobal solicitaron a D. Agapito (responsable del Departamento de Informática) que crease un programa informático integrado en la herramienta contable y de gestión Sap. -Informe pericial de fecha de 28 de Abril de D. Amadeo , documento nº 45 del ramo de prueba de la parte demandada, pagina 8(folio 11 de los autos).

En el Cuadro 1, del informe pericial presentado como documento nº 48 se recoge como Actuaciones realizadas por los principales involucrados en la operativa a D. Cristobal Y D. Constantino, como ORGANIZADORES. Informe pericial de fecha de 1 de junio del 2020 documento nº 48 del ramo de prueba de la parte demandada, pagina 6 (folio 92 de los autos). El Director General de AZULEV SA D. Cristobal conocía la existencia de dicha operativa y no estaba al margen de ello (Prueba pericial del perito Sr. Bruno ( 16.21.05 de la grabación)

Amadeo a partir del día 2 de mayo de 2019 en que asume la condición de Director Financiero,aparece en un listado de los trabajadores que tenían acceso al ZTRAS pero con un usuario genérico DIRECT 1 o DIRECT 2 y aparece igualmente en varias comunicaciones del sistema. (informes periciales nº 42,45 y 48).'

Lo que pretende el recurrente no es que se corrija un error en la redacción de los apartados c) y d) del hecho probado cuarto, sino que se incorpore una redacción de los hechos que es más de su gusto, pretendiendo que esta Sala vuelva a valorar los mismos documentos y el mismo informe pericial que valoró el magistrado que dictó la sentencia, lo que, como ya hemos dicho, es impropio del recurso de suplicación.

En todo caso, creemos necesario subrayar, que en el texto alternativo que se postula apenas hay elementos novedosos respecto de lo que ya se recoge en la sentencia. Tal vez lo más llamativo, a efectos de este recurso, sea que se pretende suprimir el párrafo en el que la sentencia declara probado que D. Amadeo disponía de acceso al programa ZTRAS, gestionaba la ejecución de la operativa mensual y era quien gestionaba los cobros y pagos de dicha operativa. Alega el recurrente que el informe pericial en que se basa la sentencia no avala estas afirmaciones. Pero esto no es así, pues ...en las actuaciones se dice con claridad que D. Amadeo participaba en la operativa, tuvo un papel activo como organizador, .......

d) Por último en relación con el hecho probado cuarto, se pretende que se complete el apartado g) con la siguiente frase: 'si bien en esta última solo desde el 26 de abril de 2017.' Justifica el recurrente esta petición en que D. Amadeo solo ha formado parte del Consejo de Administración en los dos últimos años de un periodo de más de 25. Pero ya adelantamos que esto, aun siendo cierto, resulta irrelevante porque dos años es un lapso temporal suficientemente prolongado que acreditar la continuidad y persistencia de la conducta sancionada.

e) También se interesa que se suprima del fundamento de derecho primero de la sentencia, la siguiente frase: 'En todo caso a pesar de las reticencias iniciales de la parte actora, no se negaron los hechos imputados.'

Esta modificación tampoco es relevante, pues una vez acreditados los hechos por otros medios de prueba, carece de importancia que el demandante los hubiera reconocido o no en el acto del juicio. En todo caso, en el propio escrito de recurso -pág. 7- se reconoce que D. Edemiro y D. Jaime tuvieron una reunión con la nueva propiedad y en nombre del resto de empleados 'le contaron de forma explícita la existencia de dicha operativa', por lo que parece que ya en ese momento anterior al juicio los hechos fueron reconocidos.'

En el recurso que nos ocupa se añade otra modificación: que se suprima en el fundamento de derecho cuarto la frase 'el demandante participo activamente en la gestión del dispositivo, en la búsqueda de clientes, y en la recaudación de los importes', porque confunde la actividad de actor con la de D. Edemiro, despedido por los mismos hechos, lo que no vamos a estimar pues a parte de apoyarse en prueba negativa se trata de un error en la sentencia que no va a tener incidencia en el fallo.

CUARTO.-'Por parte de AZULEV, SAU y con amparo en el artículo 197.1 LRJS se solicita, también, la revisión de los hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

1º) Se pretende, en primer lugar, que se modifique el importe del salario que figura en el hecho probado primero, para que se fije en 4.943,80€ mensuales que equivale a 162,54 € diarios. Se alega por la empresa que se solicita esta modificación para el caso que la sentencia sea revocada. Por tanto, dado que la petición se formula con carácter subsidiario, solo se examinará en el supuesto de que se estime el recurso del trabajador y se declare la improcedencia del despido.

2º) En segundo lugar se solicita que se añada a la letra d) del hecho probado cuarto el siguiente texto:

'por cuanto que en el registro de ZTRAS aparecen movimientos registrados hasta dicha fecha.

De acuerdo con los Informes Periciales emitidos, se han identificado múltiples ejemplos de (i) información borrada relacionada con la operativa de muestras nacionales (ii) y comunicaciones relacionadas con dicha operativa, correos electrónicos, en los que se indican entre los implicados que se elimine el correo una vez leído.'

El primer párrafo es una matización que se rechaza por intrascendente. Y en cuanto al segundo, procede acceder a su inclusión pues así resulta del informe pericial aportado por la empresa y de los documentos que lo acompañan, al que el magistrado de instancia ha dado credibilidad. La petición de eliminación o borrado de los correos que tenían que ver con la operativa, viene a acreditar que se pretendía no dejar rastro de su existencia más allá del círculo de personas que la conocían, participan y se beneficiaban.

3º) Para el apartado g) se propone la siguiente redacción alternativa:

'g) D. Amadeo contaba con el 1,69 % de las participaciones sociales de Hujoceramic SL, y por tanto el mismo % indirectamente de AZULEV al ser aquella sociedad el socio único de AZULEV, y asumió la condición de consejero del Consejo de administración de aquella mercantil, y también en la demandada AZULEV SA. Además, el actor fue apoderado de AZULEV desde el 8 de julio de 1999.

En su condición de consejero, el actor:

*Firmó las Cuentas Anuales de AZULEV correspondientes a los ejercicios 2017 y 2018.

*Decidió como socio de HUJOCERÁMIC y AZULEV, y como miembro del Consejo de Administración de ambas:

o La venta de AZULEV SAU y VELUZA OPERACIONES.

o La designación de D. Cristobal y D. Amadeo para formalizar los contratos de compraventa.

También ostentaban la condición de Consejeros en AZULEV y apoderados de la sociedad D. Edemiro y D. Gumersindo, los cuales firmaron junto al actor las Cuentas Anuales de 2017 y 2018. Además, ambos firmaron otros documentos en representación de la sociedad, tales como contrato de arrendamiento, contrato de venta de equipos, contrato de arrendamiento de bienes muebles, Pólizas de crédito con el BBVA.'

Ya hemos señalado, de modo reiterado, que las modificaciones que las partes quieran introducir en el relato de hechos probados de la sentencia han de ser de suficiente entidad como para alterar el sentido del fallo de la sentencia, aunque también se admiten aquellas otras que aporten datos sustanciales que puedan apuntalar lo que se recoge en ella, pero lo que no es posible es proponer una redacción que sin añadir ningún elemento relevante sea de más agrado de la parte, y ello debe ser así, porque la redacción de los hechos probados de la sentencia es tarea que incumbe en exclusiva al magistrado que presidió el acto del juicio.

En este caso, en el apartado g) se declara probado que D. D. Amadeo contaba con el 1'69% de las participaciones sociales de HUJOCERAMIC, S.L. y que tenía la condición de consejero en esa mercantil y en AZULEV, SAU, por lo que el texto que se propone, en cuanto tiene por objeto describir algunas de las actuaciones que realizó y que son propias de su condición de consejero, no añade nada de importancia al debate.

4º) Por último, también es innecesario que quede constancia en la letra h) del hecho probado cuarto, cuáles son los órganos de la sociedad AZULEV SAU, porque son los propios de toda sociedad de capital.'

QUINTO.-El motivo tercero del recurso presentado por el letrado de D. D. Amadeo se destina a la censura jurídica y está dividido en dos apartados. En el primero se denuncia la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET). Considera el recurrente que las faltas que le fueron imputadas en la carta de despido estarían prescritas, habida cuenta que no se trata de hechos ocultos, toda vez que las operaciones se hacían abiertamente con conocimiento y autorización de los gestores de la sociedad y por orden de los mismos, que la empresa tuvo conocimiento cabal y exacto de los hechos imputados al trabajador siempre y en todo momento, por ser ella a través de su Director General la que dispuso la operativa irregular

Como fundamentamos en nuestro precedente: ' De acuerdo con el indicado art. 60.2 ET , las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los seis meses.

El artículo en cuestión configura, pues, dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, 'prescripción corta' y 'prescripción larga'. En ambos casos la complejidad de algunas de las infracciones laborales que la práctica pone de manifiesto, ha planteado graves problemas en la determinación del 'dies a quo' y del 'dies ad quem':

a) Por lo que hace a la prescripción corta, su cómputo comienza, según claramente se desprende del art. 60.2 ET , en el momento en que el empresario tiene conocimiento de la falta cometida, mientras el 'dies ad quem' -día final del cómputo- tiene lugar con la imputación de la sanción. No obstante, es preciso realizar algunas matizaciones. Por lo que hace al conocimiento empresarial, la existencia de faltas que conllevan una conducta del trabajador engañosa, ha determinado que cuando la naturaleza de la falta lo requiera, el conocimiento exigido al empresario no se limita a una mera referencia superficial o indiciaria, sino que el 'dies a quo' vendrá determinado por el cabal conocimiento del incumplimiento perpetrado en todo su alcance y significado.

b) La prescripción larga de seis meses, se inicia con la comisión de la falta, siendo el 'dies ad quem', como en el supuesto anterior, el momento de imputación de la sanción. Sin embargo, si bien como regla general el cómputo debe iniciarse con la comisión misma de la falta, haya o no conocimiento de la misma por parte de la empresa, existen supuestos particulares, puestos de relieve por los tribunales, para los que no resulta admisible la aplicación estricta del precepto, y a los que por tal causa hay que atribuir carácter excepcional. Y así, si la falta es de carácter reiterado (faltas repetidas de asistencia o impuntualidad, por ejemplo,), o sólo puede apreciarse en un lapso de tiempo (disminución del rendimiento), el plazo de prescripción comienza a computarse a partir de la comisión de la última infracción. Del mismo modo, cuando las infracciones conllevan encubrimiento u ocultación, el 'dies a quo' comienza cuando la empresa tiene conocimiento de la infracción cometida (vid., entre otras muchas, SSTS de 25-4-1991 , 3-11-1993 , 29-9-1995 y 15-7-2003 ), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, no si la no detección obedece a una conducta negligente por parte de la empresa.

Más en concreto, por lo que se refiere a los despidos por transgresión de la buena fe, en la STS 1261/2021, de 14 de diciembre (rcud.1869/2019 ) se señala lo siguiente:

'Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 , del siguiente modo:

'a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la viGIL ancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

En el supuesto que se examina en este procedimiento no cabe sostener que las faltas estuvieran prescritas, pues el despido se produce cuando ROIG CERÁMICA, S.A, tras la adquisición de la totalidad del capital social de AZULEV, SAU, tiene un conocimiento completo y cabal de toda la operativa que se venía desarrollando en la empresa, con la finalidad de generar dinero 'B' que se repartían en forma de sobresueldos unos cuantos cargos directivos. En efecto, el 30 de enero de 2020 ROIG CERÁMICA, S.A .adquirió a HUJOCERAMIC, S.A. la totalidad de las acciones de AZULEV, SAU.; el 12 de febrero de eses mismo año, Jaime, responsable de ventas de AZULEV, SAU, comunicó al administrador de ROIG CERÁMICA, S.A. la operativa que se venía llevando a cabo en AZULEV, SAU, que consistía en vender material cerámico a clientes nacionales haciéndolo pasar por muestras y repartir el efectivo percibido entre el personal directivo. A raíz de esa comunicación, se encarga un informe pericial a Ernst & Young que concluye el 28 de abril de 2020. Por tanto, no es hasta esta fecha cuando la nueva propietaria de la empresa tiene conocimiento certero y completo de todos los hechos, de modo que cuando el 8 de mayo de 2020 se le comunica al demandante la carta de despido, no había transcurrido el plazo de prescripción de la falta. No solo se trata de hechos continuados que se realizaron hasta el 31 de enero de 2020, sino también de hechos ocultos, aunque fueran ejecutados por altos responsables de la empresa, lo que, sin duda, los hace más graves. No se puede confundir a la sociedad mercantil con algunos de sus directivos, y desde luego no consta que toda la operativa que la sentencia describe con detalle, fuera conocida o consentida por el Consejo de Administración y, mucho menos, por sus socios a los que se causó un evidente perjuicio, basta señalar a estos efectos, que tras el proceso de revisión que se inició a consecuencia del informe pericial, el precio de compraventa pasó de los 2.000.000 € iniciales a los 600.000 € para que se procediera a la regularización tributaria y de cotizaciones a la Seguridad Social.'

SEXTO.-1. En el segundo apartado del último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 70.3 c) del IV convenio colectivo de azulejos de la Comunidad Valenciana, en relación con los artículos 54.2 y 56 ET y de la jurisprudencia dictada en su desarrollo. Alude el recurrente a la tolerancia empresarial, señalando que ha de tener esa consideración la conducta del empleador que ordena al empleado proceder de modo en que aquí se ha hecho, y que el cambio de titularidad del capital social no es motivo suficiente para sancionar una práctica que duraba más de once años.

Como ya ha señalado esta Sala en la sentencia que se transcribe: ' La respuesta a esta cuestión ya se ha dado en el fundamento de derecho anterior, en el que hemos señalado que no hay ninguna constancia de que el Consejo de Administración de AZULEV, SAU o la junta general de accionistas conocieran y avalaran la actuación que estaban llevando a cabo algunos de sus directivos. En este sentido parece ser necesario recordar que en los hechos probados de la sentencia se dice lo siguientes: (i) que en el código ético y de conducta vigente en AZULEV SAU, se establecía el compromiso de no practicar ninguna actividad ilegal y poner fin de inmediato a cualquier conducta ilícita de los empleados, así como la obligación de poner en conocimiento del departamento de recursos humanos de cualquier violación, real o potencial, de las leyes y reglamentos; (ii) que lejos de cumplir con este compromiso, se generó una contabilidad paralela apoyada en una aplicación informática denominada ZTRAS, a través de la cual se distribuían sobresueldos con carácter trimestral que no eran declarados, sino que se generaban facturas y albaranes falsos para ocultarlos a los auditores de cuentas; (iii) que el demandante disponía de acceso a ese programa, intervenía en los pedidos y recaudaba los importes facturados; (iv) y que a través de esa operativaD. Amadeo recibía un sobresueldo trimestral por importe de 1450 euros, habiendo percibido un total de 55.000 euros en el periodo 2007 a diciembre de 2019.

En definitiva, estamos ante hechos gravísimos que constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de la confianza que la sociedad había depositado en el demandante en su condición de director financiero, que son merecedores de la sanción de despido, tal y como concluyó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, en consecuencia, debe ser confirmada. La circunstancia de que los hechos fueran conocidos a raíz de la adquisición del capital social por una tercera sociedad no puede impedir que ésta adopte las decisiones que considere oportunas para terminar con esa práctica irregular y sancionar a los que se estaban beneficiando de ella.

SEXTO.-La empresa, en su escrito de impugnación, formula dos motivos de oposición al recurso al amparo del artículo 197.1 LRJS, respecto a los que no procede pronunciamiento alguno, pues como señalamos en nuestro precedente: 'En el ordinal quinto, relativo al salario, se reproducen los argumentos del motivo tercero, pero como este se planteó con carácter subsidiario para el caso de que se estimara el recurso, no procede abordarlo toda vez que el recurso del demandante ha sido desestimado.' Y 'La cuestión que se plantea en el ordinal sexto, en el sentido de que los hechos imputados también son constitutivos de transgresión de la buena fe contractual, ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, por lo que no procede hacer ningún razonamiento adicional'.

SÉPTIMO.-Como quiera que los hechos declarados probados por la sentencia pueden dar lugar a responsabilidades tributarias y de Seguridad Social, se acuerda dar traslado de ambas sentencias a la Agencia Tributaria, a la Inspección de Trabajo y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Amadeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de la Plana de fecha 6 de mayo de 2021 (autos núm. 428/2020); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Se acuerda dar traslado de esta sentencia y de la dictada por el Juzgado de lo Social a la Agencia Tributaria, a la Inspección de Trabajo y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3616 21 ,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.