Sentencia Social Nº 1075/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2901/2005 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 1075/05

ILMO. SR. D.LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2901/05, interpuesto por D. Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Veinticuatro de Junio de dos mil cinco. en Autos núm. 876/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Manuel en reclamación sobre INVALIDEZ contra INSS Y TGSS. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veinticuatro de Junio de dos mil cinco ., por la que debía desestimar y desestimaba la demanda interpuesta por D. Manuel contra el INSS. y TGSS., absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Tramitado expediente administrativo, a instancia del interesado, tras Dictamen Propuesta del EVI de 6/02/03, que se da por reproducido (folio 107 de autos), la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de 7/02/03, declaró al actor, Don Manuel , nacido el 28/07/53, con DNI n° NUM000 , afiliado a la SS, con el nO NUM001 , afecto de incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a prestación de pensión del 55 por 100 de una base reguladora de 437,59 €, Y porcentaje a cargo de España del 5,66%, lo que arroja un importe líquido mensual de13,89 € (cálculo a folios 94 y 95 de autos).

2°. Planteada por el actor reclamación previa en 18/05/04, la misma fue desestimada por Resolución de 30/07/04, que se da por reproducida (folio 155 de autos), habiéndose presentado la demanda en 7/10/04.

3°. El actor presenta un cuadro clínico residual de Diabetes Mellitus 11 en tratamiento con insulina desde 2001, hiperlipemia, obesidad, hipertensión controlada con tratamiento, antecedente enolismo, episodio de pancreatitis en 200 l. Con los siguientes déficit funcionales: Factores de riesgo vascular, descartada patología coronada en 1999, no imagen sugerente de cirrosis hepática ni afectación portal, refiere abstinencia alcohólica 5 meses, y semiología depresiva referida que no requiere asistencia especializada.

4°. Se dan por reproducidos los informes de Cotización de fechas 18/02/03 y 12/07/04, obrantes a folios 98 y 154 de autos, respectivamente, que se dan por reproducidos. E igualmente el de Alemania a folios 51 y 52, por un total de 338 meses.

5°. Se dan por reproducidos los cálculos de base reguladora realizados por la entidad gestora y por la parte demandante, obrantes a folios 85 y ss y 6, respectivamente, de autos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el actor hoy recurrente en el primer motivo de suplicación la infracción por no aplicación del Art. 25-1-b) del Convenio Hispano Alemán de 4 de Diciembre de 1978 (BOE 28-10-1977 ), en relación con el Art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción por no aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca. Censura Jurídica que tiene por objeto y finalidad llevar al consentimiento de la Sala que la pensión de invalidez del actor debe reconocerse por el Convenio bilateral Hispano Alemán y no por los Reglamentos Comunitarios, al ser el primero más favorable que los segundos para el trabajador. Para analizar la censura jurídica esgrimida, hemos de partir de lo que queda reflejado en la invariada crónica de probanzas en donde luce que al actor se le concedió el grado de incapacidad permanente total, por contingencia de enfermedad común, con derecho a prestación del 55 por 100 de una base reguladora de 437,59 euros y porcentaje a cargo de España de 5'66%, lo que arroja un importe líquido mensual de 13'89 Euros ( hecho probado nº 1 ). El actor tiene cotizados en España 705 días y en Alemania 338 euros o lo que es igual 12.337 días, cotizaciones que para calcular la base reguladora deben tomarse en su totalidad y así determinar el porcentaje que corresponde a la Seguridad Social española y como es el caso que la carencia exigida es de 27,38 días, no cabe tomar de Alemania sólo 2118, sino todas las efectuadas en aquélla Nación y añadir las realizadas en España, pues no puede olvidarse que estamos en presencia de una prestación de invalidez y no de jubilación por lo que no será aplicable la letra c) del Art. Nº 46 del Reglamento 1408/71 (desde el 1 de Junio de 1.992 , letra a) del Art. 47.1 ), preceptos que emtraron a colación para determinar la prestación de vejez, pues su cálculo se efectúa en función de la duración de los periodos de seguro cuando existe una duración máxima a partir de la cual la cuantía de la pensión ya no puede acumularse.

De ahí que efectuados los oportunos cálculos corresponde a España el 5'66% de la base reguladora. Y no el 22'64% que postulaba el recurrente.

Respecto a la fijación de la cuantía de la base reguladora sobre las bases medias del periodo de octubre de 1985 a Enero de 2003, figura el folio 6 que es de 1.154,35 Euros Que es la que le correspondería en España y también la que será aplicable de conformidad al Art. 25.1 b) del Convenio Hispano-Alemán que la determina de conformidad a estas bases de cotización correspondientes a la categoría de trabajados (Sentencias T.S. 15-11-2001 y 21-6-1999 ), la cual es más favorable que la que la reseñada en los Reglamentos Comunitarios ( Anexo VI. D), el cual la calcula sobre las bases de cotización españolas anteriores a la emigración y actualización de la pensión causada. Así las cosas y por aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de Febrero de 1991 , en caso de conveniencia normativa entre el Reglamento Comunitario 1.408/71 y un Convenio Internacional de Seguridad Social, ha de escogerse la regla más favorable al trabajador emigrante, doctrina esta que es seguida por el Tribunal Supremo ( STs. 16-5-2002 ) y por esta Sala en casos análogos al contemplado. De ahí que en razón a lo expuesto, proceda fijar la base reguladora en 1.154.35 euros.

SEGUNDO.- Respecto al grado de Invalidez, hemos de partir de las dolencias que se concretan en el hecho probado inmodificado nº 3º que literaliza "El actor presenta un cuadro clínico residual de Diabetes Mellitus 11 en tratamiento con insulina desde 2001, hiperlipemia, obesidad, hipertensión controlada con tratamiento, antecedente enolismo, episodio de pancreatitis en 200 l. Con los siguientes déficit funcionales: Factores de riesgo vascular, descartada patología coronada en 1999, no imagen sugerente de cirrosis hepática ni afectación portal, refiere abstinencia alcohólica 5 meses, y semiología depresiva referida que no requiere asistencia especializada."Pues bien, la patología descrita no alcanza la gravedad ni intensidad para poder ser incluida en el Art. 137.nº 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 como pretende el recurrente, estando perfectamente calificada en el grado de Invalidez Permanente Total para la profesión habitual, ya que el trabajador puede efectuar labores de poca responsabilidad, así como todas las livianas y sedentarias, lo que comporta el fracaso de este motivo que por vía procesal adecuada plantea el recurrente.

En resumen, lo único modificable en la litis es la base reguladora de la invalidez permanente total que será de 1.154,35 euros, cuyo 55% constituye la pensión del trabajador y de este 55% sera a cargo de la Seguridad Social española el 5,66%. Tolo lo cual comporta la estimación parcial del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia que en el se combate.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Veinticuatro de Junio de dos mil cinco ., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL contra INSS Y TGSS., debemos revocar y revocamos la referida sentencia en el solo extremo de fijar la base reguladora que comprende al actor por el grado de invalidez permanente total en la cifra de 1.154,35 euros, del que recibirá el 55%, siendo a cargo de la Seguridad Social española el 5,66%, rechazando el pedimento de otorgarle el grado de invalidez permanente absoluta y Condenando a las entidades Gestoras, a estar y pasar por estos pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.