Sentencia Social Nº 1075/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3242/2010 de 05 de Abril de 20

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 3242/2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1075/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3242/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 368/2010, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dº. Sandra , con NIF nº NUM000 , y como demandado, la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U y NESANRO, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante EDITORIAL OCEANO SLU, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 13 de agosto de 2010, dice en su parte dispositiva: " Que CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por Dª. Sandra, frente a las mercantiles EDITORIAL OCÉANO.S.L.U., Y NESANRO ,.S.L. , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 8.3.10, efectuado por la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. condenando a esta demandada a estar y pasar por esta declaración y dado que está prestando la actora sus servicios para otra empresa, se extingue, con fecha de la presente resolución , la relación laboral que le unía a la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U., debiendo abonar la mentada demandada, en concepto de indemnización, la cantidad de 1.010,25 ? y salarios de tramitación en cantidad de 312,39 ?. Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada NESANRO, S.L., de los pedimentos de la demanda , con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dº- Sandra, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con la categoría profesional de TELEOPERADORA, con un salario , incluidas comisiones y pagas extras, de 720 ,84 ?/mes brutos ( 24,03 ?/día) y antigüedad del 1.4.09. Los diferentes periodos a tener en cuenta son:.. 15.5.08, contrato de duración determinada a tiempo parcial, de obra o servicio con la mercantil NESANRO,S.L. Motivo: campaña de venta telefónica., según vida laboral , es dada de baja el 31.12.08... 7.1.09, es contratada nuevamente por NESANRO, S.L., según vida laboral... 31.3.09 , es indemnizada por NESANRO, S.L. en la cantidad de 181,46 ?, como consecuencia del despido improcedente declarado por la empresa, con efectos de ese día 31.3.09... 8.1.09, la actora firma un contrato de agencia con la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U., para la mediación y promoción para la venta de los productos y promociones editoriales, objeto de la actividad empresarial de OCÉANO , con duración hasta 31.12.09, adenda del mismo día...8.10.09, la actora suscribe contrato laboral con la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. de duración determinada a tiempo parcial, de interinidad, como teleconcertadora, finalizando el 31.12.09; percibiendo un salario de 7.263,30 ? , más comisiones según Anexo. El mentado anexo , fija como porcentaje: comisiones sobre las visitas comerciales concertadas. En contraprestación a la actividad de intermediación percibirá un 1% sobre el importe de Venta Neta Comisionada, de los pedidos que lleguen a buen fin y cuya visita comercial haya concertado... 31.12.09 , la actora y la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. firman prórroga de un mes, hasta el 31.1.10, del contrato de fecha 8.10.09.. 1.2.10, la actora y la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. firman conversión de contrato temporal en indefinido , a tiempo parcial, en las mismas condiciones salariales.SEGUNDO.- La actora ha desempeñado actividad laboral para la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U , inicialmente a través de la empresa pantalla de la misma, NESANRO, S.L.; posteriormente con un contrato de agencia, pero tratándose de relación laboral y por último, con un contrato laboral, habiendo simultaneado el contrato de agencia con contrato laboral.TERCERO.- Que durante el tiempo que estuvo contratada por NESANRO, S.L., ésta recibía instrucciones de OCÉANO , a través de e-mail, para la contratación y pago de las teleconcertadoras.CUARTO.- Que en fecha 1.4.08 se constituye la empresa pantalla de EDITORIAL OCÉANO S.L.U, NESANRO.S.L. , a través de la cual aquélla gestionaba la actividad propia de su objeto social, en la zona de levante y en concreto, en Alicante. EL SR. Erasmo, figura como apoderado y la Sra. Berta como administradora única. El 22.4.08, la mercantil NESANRO , S.L. , firma un contrato de agencia con EDITORIAL OCÉANO, S.L.U., cuyo contenido se da aquí por reproducido. Dentro de esta estrategia de la mercantil demandada, el alquiler del local sito en calle Artes Gráficas, 1 de Alicante, es inicialmente arrendado por Don. Erasmo el 20.2.08, por un plazo de tres años desde la fecha, subrogándose el 1.1.09, la mercantil NESANRO ,S.L., en todas sus claúsulas. En fecha 1.1.0.09, EDITORIAL OCÉANO, S.L. arrienda este local.QUINTO- La actora viene prestando sus servicios en el centro de trabajo que la demandada ha puesto a su disposición en la calle Artes Gráficas, 1 de Alicante. En el mentado centro, la actora contaba con material y útiles de oficina proporcionados por la demandada EDITORIAL OCÉANO.S.L.U.; era Don. Erasmo , como apoderado de NESANRO,S.L. el que recibió instrucciones de OCÉANO para el pago a las teleconcertadoras; así como para colocar en la fachada del local el logotipo de Instituto Gallach, Editorial Océano, S.L.U. y para la realización de anuncios en los periódicos. Don. Erasmo, recibió instrucciones de EDITORIAL OCÉANO.S.L.U, para la contratación de la actora, la cual , desde que firmó el contrato de agencia, continuó efectuando la misma labor anterior , esto es, concertación de citas por teléfono, para que los vendedores pudieran ofertar a los posibles clientes, productos de la empresa demandada, EDITORIAL OCÉANO , S.L.U.SEXTO.- Que con fecha 8.3.10, EDITORIAL OCÉANO, S.L.U, emite carta, remitida ese día por burofax a la demandante, en la comunica la amortización de su puesto de trabajo, con efectos de ese día, ex art.52,c) del ET , cuyo contenido se da por reproducido. Se puso a disposición de la misma la cantidad de 450 ,53 ?, en concepto de indemnización , ingresado en la CDC del juzgado Decano de lo Social de Alicante el 10.3.10.SÉPTIMO.- Que desde el día 22.3.10, la actora está prestando sus servicios en la mercantil GNARUSANDUYOU ESPAÑA, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, siendo su objeto social, la comercialización , por su cuenta o terceros, de obras editoriales, en particular de formaicón, formularios y publicaciones; elaboración y comercialización del material didáctico correspondiente; enseñanza técnica y de idiomas, bien coo la preparación para carreras oficiales o especiales , tanto en presencia, como por métodos de enseñanza a distancia; gestión de la red de franquicias de la cadena, que consiste en la apertura y gestión de centros, formación; la prestación de servicios de tele marketing y de asesoría o consultoría en las siguientes materias: administración...... contable, informática, marketing y gestión de empresas , incluyendo la elaboración de estudios relacionados con las materias antes referidas.OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 6.4.2010, que terminó INTENTADO SIN EFECTO".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada EDITORIAL OCEANO SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de la instancia, que parte de calificar la prestación de servicios entre las partes como laboral, declara no acreditadas las causas objetivas alegadas por la empresa Océano para amortizar el puesto de trabajo de la actora , declara la improcedencia de su despido, calculando la indemnización a satisfacer en la suma de 1010,25 euros fijando como antigüedad la fecha de 1.4.09 , y delimitando los salarios de tramitación a la cantidad de 312 ,39 euros, dado que la trabajadora encontró nuevo empleo el 22.3.10.

Contra dicha resolución recurre la entidad Editorial Océano SLU al amparo de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL . La pretensión de revisión de hechos pretende lo siguiente:

1.- Que se suprima el hecho probado segundo de la Sentencia de la instancia, donde la Sentencia considera a Nesanro empresa pantalla de Océano y señala la simultaneidad temporal de un contratos de agencia formal y otro laboral, y ello porque realiza valoraciones jurídicas respecto de la relación entre ambas empresas. Y efectivamente debe aceptarse en parte tal revisión , pero limitada solo a la expresión " ...Inicialmente a través de la empresa pantalla Nesanro SL...", pues tal valoración debió efectuarse dentro de los FºD y no en los hechos que si bien pueden dejar constatada la calificación de una relación como conclusión evidente de hechos previos, precisan , para una valoración sobre las relaciones entre empresas , de una previa consideración de los requisitos exigibles, lo cual debe llevarse a cabo en los razonamientos y valoraciones jurídicas.

2.- Para revisar el hecho cuarto, que señala las vicisitudes de constitución y funcionamiento de la entidad Nesanro, y que quede redactado del modo que sigue: " En fecha 1.4.08 se constituye la empresa Nesanro SL siendo los socios fundadores la Sra Berta y el Sr Erasmo, nombrándose a la primera como administradora única de la sociedad. En la misma fecha de constitución se otorgan amplios poderes de la empresa Nesanro Sl al Sr Erasmo . Tanto Berta como Erasmo venían prestando servicios como agentes mercantiles a titulo individual para Editorial Océano SLU desde el 14.02.08. Posteriormente el 22.4.08 el Sr Erasmo solicita el alta de la empresa Nesanro SL como agente mercantil para realizar actividades de mediación y promoción para la empresa Editorial Océano, firmándose en la misma fecha contrato de agencia entre Editorial Océano SLU y Nesanro SL pasando ambos agentes a realizar su actividad a través de dicha compañía. En fecha 30.09.09 el Sr Erasmo asume a titulo personal las deudas y créditos que la empresa Nesanro SL tenía con Editorial Océano SLU. El Sr Erasmo a titulo personal suscribió contrato de arrendamiento de local sito en calle Artes Gráficas 1 de Alicante el 20.2.08 por un plazo de tres años desde la fecha, subrogándose el 1.1.09 la mercantil Nesanro SL en todas sus cláusulas. En fecha 1.110.09 Editorial Océano SL suscribe contrato de arrendamiento por dicho local con el propietario del mismo"

Para ello se cita diversa documental: escritura de constitución, apoderamiento, solicitudes de los Sres Berta y Erasmo , solicitud de alta como agente mercantil de Nesanro, asunción de deudas de Nesanro por el Sr Erasmo, y contrato de arrendamiento del local de la calle Artes Gráficas." Sin embargo la redacción alternativa, siendo más completa, resulta innecesaria a los fines del presente recurso. Por ello, no procede su admisión, salvo en los extremos que, al igual que en la solicitud de revisión anterior, se efectúa una valoración jurídica de la relación entre ambas empresas , como la mención que se efectúa de Nesanro como aquella " a través de la cual aquella (Océano) gestionaba la actividad propia de su objeto social en la zona de Levante, y en concreto en Alicante), o la expresión"dentro de esta estrategia..."

3.- Se pretende la modificación del hecho séptimo para que conste que la actora no es la única que empezó a trabajar para la empresa Gnarusandyou, tras su despido, sino otros colaboradores como el Sr Erasmo, pero tal cuestión carece de relevancia para éste recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al examen de las infracciones normativas y de la jurisprudencia se plantean dos motivos. En el primero se alega la infracción del art 1.2 f y 8.1 ET en relación con los arts 2 y 9 de la Ley 12/1992 sobre el contrato de agencia, pues se ha definido erróneamente a Nesanro como empresa pantalla de Editorial Océano, cuando la dirección de ambas empresas es distinta, y ni siquiera la trabajadora planteó la cuestión de sus relaciones desde un principio , ya que la demanda iba dirigida exclusivamente contra la Editorial Océano, viéndose obligada a ampliarla tras la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegado por Nesanro. Pretende con tales alegaciones que se concrete y determine la antigüedad de la actora , no en la fecha señalada en la Sentencia de instancia ( (1.4.09 ), sino en la fecha del contrato laboral suscrito entre la Editorial Océano y la actora.

Pero el análisis del motivo expuesto, exige entrar a conocer , conjuntamente y por ser una consecuencia directa el uno del otro, del planteado a continuación , que con cita de los mismos preceptos como infringidos entiende que la actora no mantuvo relación laboral hasta el momento en que se suscribió el contrato de tal nombre , rechazando la calificación como laboral del período en que estuvo vigente el contrato calificado como de agencia.

De los hechos probados se desprende, que la actora, durante un breve período de tiempo, compaginó su actividad para la empresa Nesanro, por la que había sido contratada en fecha 7.01.09 y hasta el 31.3.09, con la prestada para la Editorial Océano, ahora recurrente, con la firmó formalmente un contrato de agencia en fecha 8.1.09, que en fecha 8.10.09 sustituyen por un contrato laboral. De ahí que la Sentencia de instancia entienda , que al menos desde el día siguiente al fin de la prestación de servicios para Nesanro, la prestada para Océano, que considera laboral , determina la fecha en la que debe fijarse la antigüedad de la trabajadora.

Entrando en la calificación de la relación existente entre las partes, debe ésta analizarse a partir de la fecha fijada en Sentencia (1.4.09 ), y dado que la trabajadora no ha pretendido la determinación de una fecha anterior, coincidente con el inicio del contrato denominado como de agencia. La Sentencia de la instancia fundamenta tal calificación al estimar concurrentes los requisitos de ajeneidad y voluntariedad y ante la ausencia de dato alguno que permita destruir la presunción de laboralidad de una relación en la que la actora prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa, si bien inicialmente estaba a nombre de Nesanro, en horario fijado por ésta, sin asumir riesgo alguno y sin utilizar medios propios. Y dicha calificación debe mantenerse , pues aunque fuera el Sr Erasmo el inmediato jefe de la actora, ello no impide mantener la consideración de la actora como personal dependiente y subordinado, que siguió prestando sus funciones, consistentes en la concertación de citas telefónicas con los clientes que se le indicaban , para que los vendedores pudieran ofertar directamente los productos de Editorial Océano. Todos estos datos, que se desprenden directamente de los hechos tercero, cuarto y quinto , que se han mantenido, en lo que se refiere a los datos fácticos que allí se exponen, en su integridad, determinan ante su falta de impugnación, que se deban rechazar los motivos de recurso interpuestos, basados exclusivamente en la formal suscripción del contrato de agencia , cuya calificación formal se ha visto desvirtuada por los hechos acreditados de la existencia de dependencia y subordinación.

Por todo lo dicho , procede dictar Sentencia que, con rechazo del recurso interpuesto por la Editorial Océano, confirme en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "EDITORIAL OCÉANO S.L.U.", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.TRES de los de ALICANTE , de fecha 13 de agosto del 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Sandra ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes del recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.