Sentencia Social Nº 1075/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2914/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

9 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1075/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2914/15, interpuesto por Juan Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 9/9/15 , en Autos núm. 479/13, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Alberto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL E LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9/9/15 , por la que desestima la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .195, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como conductor de autobuses/camiones, en situación de alta y al corriente de pago.

SEGUNDO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 728,33 €, y fecha efectos el 28.12.2012 (hecho pacífico).

TERCERO.- 1º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 10.1.2013, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

2º.- En el informe de síntesis del EVI de 18.12.2012 (folios 34 damos por reproducido) se establece como limitaciones orgánicas y funcionales algías generalizadas, ansiedad y dolor precordial atípico; y de sus conclusiones se destaca que no están agotadas las posibilidades diagnostico-terapéuticas, y que en relación a su pluripatología crónica es susceptible de IT.

3º.- En el Dictamen Propuesta de 2.1.2013 previo a la Resolución se recogen las mismas limitaciones que en el informe previo del EVI (folio 35).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Alberto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es DON Juan Alberto , nacido el NUM000 de 1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductor de autobuses/camiones, al que el INSS deniega la prestación de incapacidad permanente por resolución de fecha 10 de enero de 2013. El Juzgado de lo Social desestima su demanda en la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, en Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015 .

Interpone el actor recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y, el segundo por el cauce previsto en la letra c) de dicha norma adjetiva, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-El recurrente pide por el cauce adecuado la modificación del hecho probado tercero, para adicionar al mismo el texto que indica con apoyo en la resolución denegatoria del INSS, el dictamen del EVI, la solicitud de cita del Médico de Atención Primaria para el Otorrinoláringologo, Informe del Servicio de Otorrinolaringología, Informe de Valoración Médica en el apartado del aparato respiratorio que recoge el Informe de Neumología de fecha 30-11-2012, e Informe del Servicio de Neumología de fecha 19-12-2012. Pero no puede prosperar puesto que en la Sentencia, en el hecho probado segundo, se da por reproducido el Informe Médico de Síntesis del EVI aunque recoja exclusivamente las limitaciones orgánicas y funcionales, destacando de sus conclusiones que no están agotadas las posibilidades diagnóstico-terapeúticas y que en relación con su pluripatología crónica es susceptible de IT, aquietándose el recurrente a ello; asimismo, en el hecho tercero, expresa que en el Dictamen Propuesta se recogen las mismas limitaciones que en el informe previo del EVI. Sin que sea necesario por tanto añadir al relato fáctico de la Sentencia en toda su extensión el texto que propone, en parte por ser reiterativo y respecto al Informe del Servicio de Neumología de fecha 19-12-2012 que determina el juicio clínico de SAHS, así como que el MAP pida cita para descartar meniere u otra patología vertiginosa, por su irrelevancia para variar el sentido del fallo; ello no obstante, no hay objeción para que quede reflejado en la Sentencia, añadir que el cuadro clínico del actor determinado por el EVI consiste en espondiloartrosis (cervical, dorsal y lumbar), dolor precordial atípico con VI normal (FE 69%) y coronarias sin lesiones, colon diverticular, sospecha clínica de SAHS en tratamiento empírico con CPAP, quiste epidermoide en ángulo ponto-cerebeloso derecho en seguimiento desde 2001, y síndrome ansioso-depresivo.

TERCERO.-Por el recurrente se articula el motivo de censura jurídica considerando infringidos, por falta de aplicación, los artículos 136.1 , y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que una vez valoradas todas las patologías que presenta queda constancia de la incapacidad laboral del actor sobre todo teniendo en cuenta su profesión de Conductor de autobuses/camiones al ser un trabajo eminentemente de riesgo.

Pues bien, aunque el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y su Disposición derogatoria única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994, 1825); y en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016, sin embargo la Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Ello no obstante, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS no hay otra diferencia y en el presente caso no resulta relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, y la fecha de la sentencia de instancia.

Existiendo varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de aplicación en el caso enjuiciado,. Lo que realmente se valora por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Y, siendo la situación del actor con profesión habitual de Conductor de autobuses/camiones, la que expresa la Sentencia en el relato de hechos probados, presentando espondiloartrosis (cervical, dorsal y lumbar), dolor precordial atípico con VI normal (FE 69%) y coronarias sin lesiones, colon diverticular, sospecha clínica de SAHS en tratamiento empírico con CPAP, quiste epidermoide en ángulo ponto-cerebeloso derecho en seguimiento desde 2001, y síndrome ansioso-depresivo, con las limitaciones orgánicas y funcionales de algias generalizadas, ansiedad y dolor precordial atípico, se ha de alcanzar igual conclusión que la Sentencia recurrida, esto es, que dichos padecimientos no tienen por ahora la virtualidad pretendida en la demanda al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, es decir, su situación no se adecúa a las condiciones a las que la jurisprudencia asocia el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que se pretendía en la demanda puesto que es un hecho declarado probado que no están agotadas las posibilidades diagnóstico-terapéuticas y que en relación con su pluripatología crónica es susceptible de IT. En consecuencia, concluyendo la Sala en consonancia con la Sentencia de instancia, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Juan Alberto y confirmamos la Sentencia dictada el 9 de septiembre de 2015, en los Autos 479/2013, por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Almería , promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIONES.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.