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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1075/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 796/2021 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MUÑOZ, FERNANDO ESTEBAN
Nº de sentencia: 1075/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021101055
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:14974
Núm. Roj: STSJ M 14974:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
En Madrid a quince de diciembre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 796/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ANGELES SANCHEZ DE LEON GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Felicisimo, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 713/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Felicisimo frente a CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACIA ESPAÑOLA y D./Dña. Luis, en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
En email de fecha 17/03/2020, el SGT, D. Luis, remitido a varias personas y entre ellas, el demandante se indica 'Buenas noches a todos. Por favor efectuar los reportes cuanto antes a la Presidenta y me ponéis en copia como hemos quedado esta mañana. A partir de mañana día 18 de marzo incluir un reporte individualizado también de vuestra actividad...Muchas gracias' (folio 300 de las actuaciones)
En email de fecha 17/03/2020, el SGT, D. Luis, remitido a al CGAE y a la plantilla ITCGAE, se indica 'Buenas noches a todos. Ruego por favor los reportes de trabajo se remiten a los Directores respectivos al final de la jornada laboral y en todo caso, antes de las 19 horas. Muchas gracias', contestando al correo remitido por el demandante ' Felicisimo, el correo está enviado a la plantilla no para los Directores. Es una forma de que el personal os facilite vuestra laboral...sino os pueden mandar el reporte a las 22.00 de la noche. Ánimo. Gs' (folio 221 de las actuaciones).
OCTAVO.- El demandante tiene despacho en la sede del CGAE, concretamente en Paseo de Recoletos 7-9 de Madrid y el SGT, en Paseo de Recoletos nº 13 de Madrid (interrogatorio de D. Luis).
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
Al recurso se oponen los demandados en sus respectivos escritos de impugnación por las razones alegadas al efecto.
Así, en los siete primeros motivos del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.
4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.
7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.
Pues bien, en el supuesto ahora analizado el actor solicita en estos primeros motivos, respectivamente, la modificación de los Hechos Probados Segundo, Cuarto y Quinto (con supresión además de los párrafos quinto, sexto y séptimo del mismo y la adición de un nuevo párrafo), así como de los Hechos Sexto y Octavo y la adición de sendos hechos probados con los ordinales Noveno y Décimo, en los términos propuestos, y trata de apoyar el recurrente tales peticiones en los documentos que cita, si bien en el caso de los motivos Primero y Séptimo la revisión pretende apoyarse asimismo en la testifical que indica. Sin embargo, en relación con esto último se ha de tener en cuenta que la testifical, sola o en conjunción con otras, no es prueba hábil para sustentar la revisión del relato fáctico conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y en cuanto a las restantes peticiones (dejando a un lado su solicitud de eliminación del párrafo sexto del Hecho Probado Cuarto, que no apoya el recurrente en ningún documento), no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta la documental además de la testifical indicada, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.
En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.
Ahora bien, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de señalar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:
1ª) El art. 1258 del Código Civil dispone que los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- 'obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe
Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece - art. 50 ET-, que el trabajador podrá instar la resolución del vinculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Con todo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ETT ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos ( Sª TS de 19-12-1991), habiendo declarado el Alto Tribunal que en materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil ( Sª TS de 13-7-1998, entre otras).
Así, el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores establece como causas justas para que prospere la pretensión del trabajador de rescisión del contrato de trabajo, además de 'las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad' y de 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' - art. 50.1 apartados a) y b)-, 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor' ( art. 50.1.c E.T.). Y aquí se ha de señalar que según tiene declarado el Tribunal Supremo, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 50.1 de la citada norma estatutaria, por el juzgador debe valorarse exclusivamente si el incumplimiento es o no trascendente en relación a la obligación empresarial y, a tal fin, han de conjugarse criterios objetivos, concurriendo tal gravedad cuando dicho incumplimiento tenga entidad bastante, sin necesidad de que responda a una actuación maliciosa de la empresa, y asimismo, en el supuesto de falta de pago de salarios o retrasos continuados en su abono, se ha precisado que no es bastante un retraso aislado y ocasional ( Sª T.S. de 7-7-1983, entre otras), exigiéndose en todo caso la gravedad en el incumplimiento, reflejada en la repetición o prolongación de los retrasos ( SSTS de 7-7-1983, 24-4-1985 y 13-7-1998), aunque no se exige que exista culpabilidad empresarial ( SSTS de 13-2-1984, 14-7-1984, 23-6-1986, 14-10-1986, 3-11-1986, 24-3-1992, 29-12-1994, 13-7-1998, 28-9-1998 y 25-1-1999, entre otras), pero siendo esto así también lo es que no puede exigírsele a la empresa a tales efectos que incluya en el salario una retribución que estimaba no se había devengado o que es objeto de controversia entre las partes.
2ª) El artículo 41.1 E.T. autoriza al empresario con toda amplitud la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, que el trabajador está obligado a aceptar adaptándose al cambio, sin el cual su prestación de servicios puede llegar a ser inútil; y no sólo eso sino que también el propio artículo 41 E.T. le atribuye al empresario la decisión o la iniciativa para la introducción de modificaciones sustanciales, de forma que ese poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un verdadero derecho concedido al empleador por medio del cual éste puede variar las condiciones contractuales de sus trabajadores, e incluso -en ciertos casos- las de carácter normativo que deriven de convenios o pactos colectivos, sin necesidad de llegar a acuerdos con cada uno de ellos o con sus representantes legales.
Asimismo, por lo que se refiere a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas 'ad exemplum' en la lista del artículo 41.2 E.T.), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ( SSTS de 17-7-1986, 3-12-1987, 11-11-1997 y 22-9-2003), habiendo puesto de relieve esta última sentencia que 'la doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados...'
A tal fin, habrá de valorarse 'la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' ( Sª TS de 10-10-2005).
Pero en todo caso se ha de tener en cuenta que conforme a lo prevenido en el artículo 41 del ET, es evidente que no toda modificación que afecte a los aspectos de la relación laboral expresados por la Ley deberá entenderse sin más sustancial, pues para su estimación la medida concretamente adoptada deberá poseer además una entidad que justifique esa sustancialidad o esencialidad.
Pues bien, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo referentes a jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos, si el trabajador resultase perjudicado por tal modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50.1.a) del propio Estatuto, según el cual el trabajador que sufra una modificación sustancial en las condiciones laborales que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, podrá pedir la extinción de su contrato con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
3ª) Por lo demás, el acoso moral o 'mobbing', define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.
Así, no han faltado los intentos de acotar el concepto de 'mobbing', pudiendo destacarse los tres que siguen:
a) El de quienes entienden que se trata del fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
b) El expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar el concepto definía el 'mobbing' el 14 de mayo de 2001 como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío.
c) Jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral. Sus elementos son, pues, los siguientes:
1.-Presión. Para que pueda hablarse de 'mobbing' es necesario que se ejerza una presión y que la víctima sienta esa presión. Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque.
2.-Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en el lugar de trabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.
3.-Tendenciosa. Lo que significa que la presión laboral debe responder a un plan, explícito o implícito. Dicho plan requiere una permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento tendente a algo es necesario que se repita a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de 'mobbing'.
Y aquí se ha de tener en cuenta que la doctrina ha venido señalando desde un principio, ante la ausencia de regulación específica y de definición legal al respecto, que ello no suponía en modo alguno la existencia de un vacío de regulación, poniendo de relieve que en todo caso las lagunas legislativas pueden y deben corregirse e integrarse por los usuales instrumentos de interpretación, ya extensiva (ampliación a supuestos de hecho contemplados expresamente en la norma por su identidad), ya analógica (ampliación a supuestos no contemplados pero con identidad de razón), ya evolutiva y teleológica ( art. 3.1CC en relación con los arts. 1.1, 9 y 10 CE), que exige una interpretación de todas las normas -y todos los comportamientos, públicos o privados-, conforme a los principios jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio de efectividad máxima de los derechos fundamentales y libertades públicas ( SS. T.C. 98/2000 y 204/2000, entre otras muchas).
4ª) En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta y ante ello se alza el recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican, pidiendo la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, en los términos interesados.
Ahora bien, a pesar de las alegaciones del recurrente, que discrepa en definitiva de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, no es posible ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, en los términos que se indican, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.
Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, puede observarse que no se ha acreditado una actuación de ninguno de los codemandados que permita la resolución del contrato, con arreglo a la norma antecitada, al no obrar en autos un incumplimiento contractual grave y culpable de la empresa incardinable en el artículo 50ET.
Y es que el actor insta la resolución del contrato alegando la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar lo previsto en el art. 41ET y afirmando además que redundan en menoscabo de la dignidad del trabajador; sosteniendo el demandante que dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo se produce en el mes de febrero/marzo de 2020, a raíz del nombramiento de un nuevo Secretario General Técnico del CGAE, D. Luis, con cambios que afectan a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, sistemas de trabajo, rendimiento y funciones, y con injerencia en la distribución y organización del tiempo de trabajo, entorpeciendo el ejercicio de sus funciones como Letrado del Consejo de Estado y of counsel de una firma de abogados, incitando a la salida voluntaria de la Corporación. Y al respecto el actor alude, concretamente, al cuestionamiento jurídico de los informes que emite, a la asignación como Letrado de la Comisión de Deontología, a la elaboración de una auditoría por el SGT sin su conocimiento, a la exigencia de una asistencia presencial y reporte diario de actividad así como justificación de ausencias, a la solicitud de una segunda opinión jurídica acerca del plan de desescalada del CGAE, a exigir firma individualizada de informes o notas por los Letrados del Servicio Jurídico del CGAE, la modificación de los sistemas de valoración de puestos de trabajo de los integrantes del departamento de servicios jurídicos, la modificación de criterios de valoración de horas extraordinarias, la privación de la posibilidad de evaluar a los miembros del Servicio jurídico del CGAE, la extinción del contrato de trabajo de un miembro del departamento sin su conocimiento y la falta de convocatoria a las reuniones del Patronato de la Fundación de la Abogacía.
Sin embargo, según se viene a indicar en la sentencia recurrida, tras un análisis detallado de la prueba practicada no aparece acreditado que el demandante haya experimentado una modificación de sus condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de su dignidad, ya que sigue desempeñando sus funciones como Director del Servicio Jurídico del CGAE, dentro del marco de actividades que se define en el contrato suscrito en el año 2010 y 2011, con las funciones inherentes a dicha posición. Pudiendo observarse que la asignación del demandante como letrado de la Comisión deontológica, forma parte del contenido del contrato suscrito en su día, que incluye entre sus funciones 'la asistencia letrada a las Comisiones, Subcomisiones o grupos de trabajo que se le pueda asignar', a lo que se añade que resulta ciertamente sorprendente que manifieste el actor su discrepancia acerca de esta asignación y que, una vez se produce su desasignación tras su proceso de incapacidad temporal y tras atender a su reclamación de disponer más tiempo para el ejercicio de sus funciones como director de los Servicios Jurídicos del CGAE, también discrepe.
Igualmente tampoco constituye una modificación sustancial el exigir una asistencia presencial y una rendición de cuentas de su actividad, al ser consecuencia de la facultad directiva y organizativa del CGAE y del contrato suscrito por las partes y, en cuanto a la valoración de horas extraordinarias, no se produce un cambio en el sistema de valoración, sino la exigencia al demandante de los criterios de validación aplicados, ante un descuadre en las horas extraordinarias por él validadas. Del mismo modo, exigir desde la SGT una firma individualizada por los Letrados del Servicio Jurídico de los informes y notas que realicen, siguiendo el sistema de Visto Bueno por el demandante, no constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, como tampoco la existencia de discrepancias jurídicas entre el demandante y el SGT o la emisión de una segunda opinión acerca del plan de desescalada.
De modo y manera que, conforme a lo indicado, no se constata nada anómalo en relación a la modificación sustancial alegada, sino el ejercicio de la facultad organizativa y directiva del CGAE, y así puede observarse, tras la lectura de los emails a que se hace referencia en los Hechos Probados, un mayor control y exigencia, por parte del Secretario General y Secretario General Técnico del CGAE, en la actividad desarrollada por el demandante y su asistencia presencial, ante la diversidad de criterios jurídicos entre el demandante y el Secretario General Técnico, así como ante la reticencia del demandante en regresar al trabajo presencial, tras la declaración del estado de alarma, que ha tenido lugar en el seno de un proceso de desescalada del CGAE. Debiendo subrayarse que este control de actividad y presencialidad que se ejerce por el Secretario General y el Secretario General Técnico es conforme a las competencias que a los mismos atribuye el Reglamento de régimen interior del Consejo General de la Abogacía Española (Hecho Probado Tercero) y, habida cuenta especialmente de la cláusula primera del contrato de fecha 23-6-2010, que dispone que 'Las tareas concretas e individualizadas a realizar serán encargadas y coordinadas por el Secretario General Técnico o en caso de referirse a temas concretos de Recursos Humanos o Económicos podrán ser encargadas y coordinadas por el Gerente'.
Con lo que no habría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo merecedora de la resolución contractual indemnizada.
5ª) Asimismo se alega por el demandante que viene sufriendo desde el mes de marzo de 2020 una serie de hechos y situaciones, relatadas en la demanda, que evidencian una continua situación de acoso en el trabajo (con vulneración de la dignidad, la integridad psíquica y moral), y que se imputa al codemandado D. Luis, Secretario General Técnico del CGAE.
Pero lo cierto y verdad es que, según señala la propia sentencia recurrida, tras el análisis de los emails aportados por las partes (único medio posible para poder perpetrar el acoso laboral denunciado, habida cuenta que desde marzo de 2020 a junio de 2020 se estuvo teletrabajando como consecuencia de la declaración del estado de alarma) se concluye que no existe una situación de acoso.
Así, de la lectura de los numerosos emails aportados por las partes, no se constata una situación prolongada de hostigamiento hacia el demandante que se remontaría al mes de marzo de 2020 (habiendo interpuesto la demanda de resolución de contrato tan sólo 4 meses después), sino que se observa únicamente un mayor seguimiento y control de la actividad, por parte del Secretario General Técnico, en el desarrollo de las competencias del demandante y de su asistencia presencial al CGAE, realizados en el marco de las funciones atribuidas al mismo, tanto por el Reglamento de régimen interior del Consejo General de la Abogacía Española a que hace referencia el Hecho Probado Tercero como de la cláusula primera del contrato de fecha 23-6-2010, que dispone que 'Las tareas concretas e individualizadas a realizar serán encargadas y coordinadas por el Secretario General Técnico o en caso de referirse a temas concretos de Recursos Humanos o Económicos podrán ser encargadas y coordinadas por el Gerente'. Siendo por ende esta actuación del SGT plenamente ajustada a Derecho, sin que la discrepancia jurídica entre ambos o la incomodidad que este mayor control le pueda provocar al demandante, acostumbrado a gozar de una mayor libertad y autonomía en su actividad, convierta dicha actuación del Secretario General Técnico en una situación de acoso laboral, habiendo observado este último en sus correos electrónicos un trato respetuoso y hasta cordial con el demandante, según se pone de relieve en la sentencia remitiéndose a los correos electrónicos recogidos de modo resumido en el Hecho Probado Quinto.
En consecuencia, y tras una valoración en conjunto de la prueba practicada, se concluye que no hubo conducta lesiva por parte del CGAE ni del Sr. Luis que resulte merecedora de la resolución indemnizada del contrato.
Y desde estas premisas resulta indudable que se ha de rechazar la pretensión del actor, con arreglo a lo indicado, tal como lo entendió la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, al no aparecer que se haya producido una modificación en sus condiciones laborales que redunde en menoscabo de su dignidad, o sea degradante o humillante, ni que atente contra derecho fundamental alguno, no pudiendo apreciarse la existencia de acoso laboral, que requeriría en todo caso una conducta mantenida durante un tiempo prolongado, en los términos indicados anteriormente.
A lo que se añade que tampoco es posible acordar dicha extinción por la alegada falta de pago de salarios, ya que en el caso de autos ha quedado acreditado que el salario de dichos meses ha sido depositado notarialmente por parte del CGAE y se encuentra a disposición de la mercantil 'Blanque Legal S.L.' de la que el demandante es administrador único; habiendo surgido la divergencia tras la negativa de este último a facilitar un número de cuenta de la sociedad mercantil 'Blanque Legal S.L.', a través de la cual se interpuso la facturación de los servicios. Y, así, en email de fecha 30-11-2020 remitido por Gestión de RR.HH al actor se le indica que fue el propio demandante el que informó a través de la demanda presentada en el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid del error cometido por el Consejo al abonar el importe de honorarios que corresponde a Blanque Legal S.L. en una cuenta personal suya, siendo esa la razón por la que se solicita al demandante (de forma reiterada, tal y como se recoge en el Hecho Probado Sexto), la identificación de una cuenta de la sociedad Blanque Legal S.L. en la que poder hacer los ingresos que correspondan y dar así cumplimiento al contrato mercantil suscrito con dicha entidad y ante la negativa a facilitar la cuenta de la sociedad, se procedió a consignar el importe correspondiente y a ponerlo a disposición de la mercantil Blanque Legal S.L.
De tal suerte que tampoco cabe apreciar un incumplimiento grave empresarial de la obligación de pago de salario, habida cuenta de la consignación notarial de los salarios de noviembre y diciembre de 2020, trayendo causa de la propia situación de conflicto que provocó la presente demanda, con lo que en el presente caso nos encontraríamos en realidad, no ante una falta de pago sino ante una falta de cobro por parte del trabajador, conforme a lo indicado, y no estaría justificada la extinción indemnizada del contrato de trabajo por dicha causa, al amparo del artículo 50 E.T., sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, carentes de justificación.
6ª) Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo pedido asimismo el actor en el motivo Décimo que se le reconozca la indemnización de daños y perjuicios solicitada, hemos de señalar que el artículo 183 de la LRJS establece literalmente:
De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.
Así, respecto a la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales determinante de la declaración de despido nulo, la jurisprudencia ( STS 25-1-2018/r. 30-2017) indica:
'[...] A) Como hemos advertido más de una vez, ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable. Recordemos sus hitos cronológicos.
Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 - otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.
Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/1 -; y 15/04/13- rcud 1114/12 - el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.
Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 - rec. 804/06 -]. Asimismo se subraya la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ...' y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Ia 27/07/06 y 28/02/08 -rec. 110/0 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -).
B) Actualmente, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.
C) Las SSTS/ 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS): ...en la LRJS se preceptúa que:
a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;
b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ),...;
c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;
d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ( art. 240.4LRJS ). [...]'
En orden a la cuantificación reparadora, es principio jurisprudencial dejarlo al prudente arbitrio del órgano judicial de instancia, sin perjuicio de su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable ( SSTS 30-4-2014/ r. 213-2013 , 2-2-2015/r. 279-2013 ); al tiempo, admite como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ( SSTS 15-2-2012/r. 670-2011, 8-7-2014/r. 282-2013), también asumido, como parámetro razonable, por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ).
Y asimismo, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que 'en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social'.
Y en este sentido la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:
'Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo'.
Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):
'Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.
Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental'.
Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.016 (RJ 2016/3258), que literalmente señala:
'Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) , que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247) , siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 - (RJ 2014, 4521) ; y 02/02/15 -rco 279/13 ), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.
Y aquí hemos de señalar que el artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:
Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y en el artículo 40 se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:
a) Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros.
b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.
c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.
Pues bien, pese a lo manifestado por el recurrente, que viene a afirmar que debe condenársele a la demandada al pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales alegada, hemos de señalar que en el supuesto de autos la petición de indemnización por daños y perjuicios efectuada por el demandante carecería en absoluto de fundamento, por lo que debe decaer también dicha petición, que parte igualmente de la base -inexistente- de que hubo una vulneración de derechos fundamentales que no ha quedado debidamente acreditada, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar en su integridad este motivo del recurso.
Y es que, en definitiva, el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación, e igualmente en suplicación, no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS de 15-3-2007, Rec. 44/06, 12-12-2012, Rec. 294/11, 27-5- 2013, Rec. 78/12, todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, Rec. 100/13).
Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235LRJS).
Fallo
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 14 de abril de 2021, dictada en virtud de demanda presentada contra CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACIA ESPAÑOLA y D./Dña. Luis en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0796-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.