Sentencia Social Nº 1076/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1774/2008 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº1774/08 MJ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. ASUNCIÓN BARRIO CALLE

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001774 /2008 MJ

Materia:JUBILACION

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:Silvio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA DEMANDA 0000654 /2007

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, 7 DE FEBRERO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1774 /2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Silvio en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000654 /2007 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:/PRIMERO.- El demandante D. Silvio , nacido el 20 de febrero de 1945, y afiliado a la Seguridad Social, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad la prestación de jubilación parcial con contrato de relevo. Tramitado el expediente administrativo que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad demandada, por resolución de fecha de salida de 7 de abril de 2007, resuelve denegar su solicitud por estar prevista tal prestación solo para los trabajadores por cuenta ajena y porque una vez efectuado el cómputo recíproco de sus prestaciones, su pensión se tramitaría por el RETA.SEGUNDO.- Contra dicha resolución el actor interpone reclamación administrativa previa es desestimada por otra de fecha de salida de 30 de julio de 2007 agotándose así la vía administrativa previa.TERCERO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones:

REGIMEN DE PAIS Y PERIODODIAS COTIZADOS

SEGURIDAD SOCIAL

Régimen Genera Cuenta ESPAÑA

Ajena 20-12-64 A 16-01-67 758 DIAS

Régimen Genera Cuenta ESPAÑA

Ajena 3-02-03 A 11-05-07 1558 DIAS

Régimen Genera Cuenta ESPAÑA

Ajena 17-03-88 A 28-02-1994 2.174 DIAS

Régimen Genera Cuenta

Ajena

FRANCIA

1968 A 1977

19681968 A 1977 3.650 DIAS

Total días cotizados Régimen General 8.140 días

REGIMENPAIS Y PERIODO DIAS COTIZADOS

SEGURIDAD SOCIAL

AUTONOMOS ESPAÑA

1-02-79 A 31-01-88 3.257 DIAS

ESPAÑA

AUTONOMOS 1-03-1994 A 31-01-2003 3.259 DIAS

Total díascotizados Régimen AasaAAuto Autónomos 6.505 DIAS

CUARTO.- El actor trabaja para la empresa AD GRUPO REGUEIRO S.A. quien ha celebrado contrato de relevo para sustituir al actor.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que ESTIMO la demanda interpuesta sobre PENSION DE JUBILACION por D. Silvio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. por lo que reconozco el derecho del actor a tener acceso a la prestaciones de jubilación parcial, y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la precitada prestación en la cuantía y efectos reglamentarios.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el actor, sobre Pensión de Jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo el derecho del demandante a tener acceso a la prestaciones de jubilación parcial, y condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar la prestación de jubilación en la cuantía y efectos reglamentarios. Contra este pronunciamiento recurre la representación procesal del INSS, articulando los dos primeros motivos de su recurso por el cauce del apartado b) del artículo 191 LPL , destinados a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a través de los cuales interesa la modificación de los hechos primero y tercero, en los términos siguientes:

*Se solicita la revisión del hecho PRIMERO de los declarados probados en la sentencia que se recurre, a fin de en que el mismo se consigne con exactitud la fecha de la resolución que deniega la solicitud del actor, de forma que el nuevo hecho debe quedar redactado como sigue:'El demandante ... Tramitado el expediente administrativo que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad demandada, por resolución de fecha de salida de7 de junio de 2007, resuelve denegar..'.Admitimos la revisión interesada ya que se ha fijado una fecha de resolución del INSS errónea, seguramente por error material de transcripción, constando en la prueba documental obrante al folio 30 de los autos, que la resolución es de fecha 7 de junio de 2.007.

*El segundo de los motivos, tiene por objeto la revisión del hecho probado TERCERO, proponiendo el texto alternativo siguiente:'El actor acredita las siguientes cotizaciones: *En España: -Al Régimen General: del 20/12/1964 al 16/01/1967 (758 días); del 17/03/1988 al 28/02/1994 (2.175 días) y del 03/02/2003 al 30/09/2006 (1.336 días). -Al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Del 01/15/1979 al 31/01/1988 (3.198 días) y del 01/03/1994 al 31/01/2003 (3.259 días). *En Francia: del 1.968 al 1977 (3.650 días)'.

Modificación que la Sala no acoge, por cuanto el hecho probado de la Sentencia consigna con exactitud las cotizaciones efectuadas por el actor. Entre las declaradas probadas, y las propuestas en el texto alternativo, la única diferencia radica en las cotizaciones realizadas al Régimen General a partir del 3 de febrero de 2.003, considerando el INSS que dichas cotizaciones abarcaron hasta el 30 de septiembre de 2.006 (un total de 1.336 días), por el contrario, en la Sentencia recurrida, se declara que el periodo cotizado a partir del 3 de febrero de 2.003, comprendió hasta el 11 de mayo de 2.007 (1.558 días), y ciertamente en el Certificado Oficial de empresa que obra al folio 35 de los autos consta que los servicios han sido prestados por el actor hasta el 10 de mayo de 2.007.

Por otra parte, se afirma también que se está predeterminando el Fallo, al establecer que las cotizaciones de Francia son del Régimen General. Que son del Régimen General no hay duda alguna, porque así consta en el documento que obra al folio 10 de los autos ('activité régime général'). Y en cuanto a la predeterminación del fallo, la expresión 'Régimen General', no puede ser considerada como un 'concepto valorativo', ni tampoco 'jurídico' que predetermine la decisión del litigio. En la redacción alternativa propuesta por la Entidad recurrente consta igualmente dicha expresión, resultando contradictoria esta alegación, con la redacción del texto ofrecido. En consecuencia, ninguno de los dos motivos de revisión resulta acogible, debiendo permanecer invariable el relato fáctico de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido, constan en el relato histórico de la Sentencia recurrida, y, en lo esencial, pueden resumirse así: A) .- El actor, nacido el 20 de febrero de 1945 , solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad la prestación de jubilación parcial con contrato de relevo. Tramitado el expediente administrativo, la Entidad demandada resuelve denegar su solicitud por estar prevista tal prestación solo para los trabajadores por cuenta ajena y porque una vez efectuado el cómputo recíproco de sus prestaciones, su pensión se tramitaría por el RETA; B).- El demandante acredita las cotizaciones siguientes: En España: -Al Régimen General: del 20/12/1964 al 16/01/1967 (758 días); del 17/03/1988 al 28/02/1994 (2.174 días) y del 03/02/2003 al 11/05/2007 (1.558 días). En Francia: también al Régimen General, de 1.968 al 1977 (3.650 días).Total días cotizados al Régimen General 8.140 días.-Al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Del 01/15/1979 al 31/01/1988 (3.257 días) y del 01/03/1994 al 31/01/2003 (3.259 días).Total días cotizados Régimen Autónomos 6.515 días.

Partiendo de las circunstancias fácticas que se dejan expuestas, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el actor reúne todos los requisitos para poder acceder a la jubilación parcial con contrato de relevo, cuestión ésta a la que la sentencia recurrida ha dado una respuesta afirmativa; o bien, por el contrario, no procede acceder a dicha jubilación, porque la misma sólo está prevista para el Régimen General, y la pensión de jubilación del actor debe tramitarse por las normas del RETA, tal como sostiene el INSS en su recurso.

Y en el presente caso, la Sala comparte el criterio de la juzgadora 'a quo'.El cumplimiento, como regla general, de la edad de 65 años - art. 161.1.a)- de la Ley General de la Seguridad Social , es uno de los requisitos del hecho causante para tener derecho a la prestaciones de jubilación, si bien existen diversas excepciones legales de las que resulta la posibilidad de acceder voluntariamente a la jubilación con anterioridad al cumplimiento de dicha edad. Entre estos supuestos de«jubilación anticipada»,se encuentra lajubilación parcial por contrato de relevo, y en el caso enjuiciado, la posibilidad de acceso del actor a dicha jubilación es clara y patente, debiendo ser desestimado el recurso del INSS, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque en el presente caso, el mayor número de cotizaciones se tiene en el Régimen General (8.140 días), frente a los 6.515 días que el actor acredita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Debe recordarse que, es reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, creada con motivo de la interpretación del artículo 35 del R.D. 2530/1970 de 20 de agosto , (por todas STS 4 de marzo de 1993 SIC ( RJ 1993, 1705); Rec.1222/1993 ) ha declarado que la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

2ª.-No obstante esta constancia, en supuestos como el enjuiciado, si en la fecha del hecho causante el trabajador se halla de alta en el Régimen General, la pensión debe reconocerse con cargo al mismo, aunque se tenga mayor número de cotizaciones en el RETA. Es lo que resolvió el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 20 de enero de 2.009 (RJ 2009/1436), en un supuesto en que las cotizaciones acreditadas en el Régimen General ascendían a 3.894 días, mientras el total de días cotizados en el RETA eran 7.547, más 1949 días al REA. Establece el Alto Tribunal en dicha Sentencia que '...Es indiscutible que los artículos 1 y 10 del RD 1131/2002 de 3 de octubre SIC , incluyen únicamente, como beneficiarios de la jubilación parcial, a los trabajadores por cuenta ajena, pero debe añadirse que este precepto no resuelve automáticamente el problema litigioso, cuya solución exige una interpretación armonizadora de los requisitos diferentes que constituyen esta figura de jubilación parcial. Al efecto, es de señalar, en primer lugar, que el artículo 166.2 LGSS , en la redacción dada por el R.D.L. 24/2001, concede el derecho a la jubilación parcial a 'los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación',y, asimismo, el citado R.D. 1131/2002, (que desarrolla conjuntamente las leyes 12 y 24/2001 y la Ley 35/2002, exige para el trabajador, que se jubila parcialmente antes o después de los 65 años, reunir 'las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación'. De la literalidad - primer criterio hermenéutico en el artículo 3 del Código Civil -de los citados preceptos se deduce que los mismos no contienen referencia alguna al Régimen que debe reconocer la pensión, ni a las normas que regulan, al efecto, el computo de cotizaciones a la Seguridad Social -competencia orgánica y funcional del Instituto y de la Tesorería General de Seguridad Social- sino que lo relevante es de una parte, que el trabajador - aparte de los otros requisitos concurrentes y exigibles, cuales: tener 60 años, disminuir la jornada entre un mínimo de un 25% y un máximo del 85% y celebrar simultáneamente un contrato de relevo - reúna los requisitos para causar derecho a la prestación contributiva de seguridad social; y de otra, que es su situación última de actividad laboral, la que debe definir si nos encontramos ante un trabajador por cuenta propia, o un trabajador por cuenta ajena'.

Continua señalando dicha Sentencia del Tribunal Supremo que 'Al efecto, no cabe duda que, en el presente caso (y dejando a salvo otros supuestos en que, una vez probado el fraude, cabría aplicar el artículo 6.4 del Código civil ) la situación litigiosa contempla un trabajador por cuenta ajena, que ha cotizado el último tercio de su vida laboral al R.G.S.S., al que se encuentra afiliado en la fecha del hecho causante; bajo estas circunstancias, entendemos que no debe ser aplicable la Disposición Adicional 8ª de la LGSS, n º 4 , cuando supedita la aplicación del artículo 166, L.G.S.S .' a los trabajadores por cuenta propia ...en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente' , pues esta norma no contempla la situación antes descrita, sino que tiene, estrictamente, como destinatarios: 'trabajadores por cuenta propia incluidos en los regímenes especiales de trabajadores del mar, agrario y de trabajadores autónomos'. La interpretación contraria significaría olvidar los elementos propios configuradores de la jubilación parcial, en su conexión con otros requisitos, de procedencia más bien laboral, exigidos conjuntamente, para la validez de la contratación a tiempo parcial (esencialmente, los establecidos en el artículo 12 del ET , restringiendo, sin cobertura legal adecuada, las previsiones normativas al respecto. Debe tenerse en cuenta que, al igual que el artículo 166 L.G.S.S . y Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1131/2002, el artículo 12.5 del ET establece, como requisito para tener derecho a la jubilación parcial, que el trabajador 'reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social', sin condicionar tal derecho ni al cómputo recíproco de cotizaciones en los diferentes Regímenes de Seguridad Social, ni al Régimen General o Especial a cuyo cargo corre el pago de las prestaciones. En esta dirección, mutatis mutandi, cabe inscribir la STC 209/1997 de 22 de diciembre SIC. Esta sentencia resolvió el caso siguiente: la sentencia dictada al resolver un recurso de suplicación, que fué la recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, negó el subsidio de desempleo que el artículo 13.2 de la Ley 31/1984 de 2 de agosto , concedió para los mayores de 55 años, cuando se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en su número 1'siempre que acrediten que en el momento de solicitud cumplen todos los requisitos salvo la edad para acceder a cualquier tipo de jubilación'; la razón de la denegación fue que el Reglamento dictado para el desarrollo de la citada ley, añadió un requisito más, cual fue, que la pensión de jubilación expectante 'había de causarse en un Régimen de la Seguridad Social en el que se reconozca la prestación de desempleo' Pues bien, la citada sentencia del Tribunal Constitucional estimó el amparo con fundamento en que el único requisito, instaurado por el Reglamento 'no figura en la ley de modo implícito o explícito'. Igual conclusión cabe alcanzar en el caso litigioso, en el que, como antes se ha dicho y ahora se repite, ninguna disposición establece que el derecho expectante al reconocimiento de la pensión de jubilación debe hacerse en uno u otro régimen de la Seguridad Social.

3ª.-En otro de los pasajes de dicha Sentencia de 20 de enero de 2.009 del T.S . se dice que 'Desde un punto de partida sociológico y finalístico (también pautas interpretativas del artículo 3 del CC ), se alcanzaría la misma conclusión. La realidad acredita que los cambios en la actividad laboral, determinantes de la afiliación obligatoria a uno u otro o varios regímenes de la Seguridad Social, se producen con cierta frecuencia en la esfera profesional laboral, y de ahí pudiera derivar que las normas sobre reconocimiento de prestaciones que vienen a constituir al mismo tiempo un requisito relacionado con un alargamiento de la vida laboral, que se proyecta en la compatibilidad de la prestación parcial de la Seguridad Social y un contrato laboral con jornada disminuida del jubilado y a su vez, con otro contrato, por la jornada restante, con otro trabajador, deberían ser interpretadas, a falta de norma expresa, prohibitiva o actuación fraudulenta -conforme, esta vez, al doble principio de 'pro operario' y 'pro beneficiario'- en un sentido favorable al trabajador-beneficiario. Lo decisivo, pues, para aquellos trabajadores que accedan a la jubilación parcial con menos de 65 años y tratan de compatibilizar la prestación social con el contrato renovado a tiempo parcial por una jornada aminorada, y con la celebración de un contrato de relevo concertado, simultáneamente, con otro trabajador, no es qué Régimen de Seguridad Social debe proceder, conforme las cotizaciones realizadas, al reconocimiento de la prestación - cuestión que corresponde, en el ámbito de su competencia a los organismos públicos de la seguridad social- sino que lo esencial es determinar si el beneficiario ha 'ganado' con sus cotizaciones el derecho al acceso a una pensión de jubilación contributiva, en el momento del hecho causante.

Esta finalidad de alargamiento o prórroga de la vida laboral, trata de fomentarse, fundamentalmente a partir de la Ley 32/1984 de 2 de agosto, y sucesivas normas, fruto, normalmente, de Acuerdos sociales, y constituiría una decisión contraria a esta finalidad, reiterada por los pactos sociales y normas instrumentalizadoras de los mismos, tendente a una jubilación gradual y flexible, condicionar la existencia de la jubilación parcial y consecuentemente la validez de los contratos a tiempo parcial del jubilado y del relevista a las normas que rigen el reconocimiento de pensiones en el sistema social español, máxime en un supuesto, como el presente, en el que el trabajador abandonó su actividad por cuenta propia en el último tercio de su vida laboral, durante el que trabajó por cuenta ajena, y estuvo afiliado y cotizando al Régimen General....'

'Finalmente creemos que en este sentido de diferenciar el concepto de trabajador por cuenta ajena, a los efectos de reconocimiento de la prestación de jubilación parcial, y los regímenes a cuyo cargo corran el pago de dichas prestaciones, se enmarca la reciente Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social -no aplicable, naturalmente, por simples razones cronológicas- cuando: a) De una parte introduce la exigencia de un período de antigüedad mínimo en la empresa de seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial (esta medida será aplicada paulatinamente a lo largo de cuatro años, sin perjuicio de mantener el régimen jurídico anterior a la vigencia de la Ley 40/2007 para aquellos trabajadores afectados por Convenio hasta que este termine o hasta la finalización del año 2009). Esta nueva disposición -cuya finalidad indudable es, que la jubilación parcial se aplique a tenor de los objetivos a que debe responder, rectificando, así, una utilización desviada que hacía peligrar el equilibrio patrimonial de la Seguridad Social- pone de relieve que la figura prestacional debe ponerse en relación con la situación laboral del trabajador inmediatamente anterior al hecho causante, abstracción hecha del Régimen de Seguridad Social que debe reconocer la prestación; b) Y de otra, exige como requisito del trabajador beneficiario, acreditar un período mínimo de cotización de 30 años , sin que, al efecto, se computen pagas extraordinarias-. (También se establece una aplicación gradual de este período de cotización, durante cinco años que va desde los 18 años durante 2008 a 30 años, a partir del año 2012). Es decir el condicionamiento del acceso a la prestación se hace depender de la existencia de un período mínimo de cotización de 30 años, abstracción hecha por tanto, del Régimen de la Seguridad social que debe reconocer y satisfacer la prestación'

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta al caso enjuiciado, ello comporta el reconocimiento del derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación parcial solicitada, por lo que debe rechazarse la censura jurídica que el INSS dirige a la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por tal razón.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2.008, por el Juzgado de lo Social núm. 1 de esta Capital , recaída en autos núm. 654/07, seguidos sobre pensión jubilación parcial con contrato de relevo, a instancias del actor DON Silvio , debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.