Encabezamiento
DEMANDA DE LA SALA Nº : 18/2021
PROCEDIMIENTO DE INSTANCIA.
NIG PV 00.01.4-21/000038
NIG CGPJ48020.34.4-2021/0000038
SENTENCIA N.º: 1076/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
Vista la actual Demanda, que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO, instada ante el presente Organo Judicial, por la Confederación Sindical ELA; habiendo sido registrada en Secretaría con el nº 18/2021, en la cual han intervenido, como - partedemandante-la ya aludida, CONFEDERACION SINDICAL ELAy como - partedemandada-, la - Empresa- 'EUSKO TRENBIDEAK- FERROCARRILES VASCOS, S.A.'; -interviniendo en el procedimiento como partes interesadas-, los - Sindicatos- 'LAB', 'INDEPENDIENTES DE EUSKOTREN/C.G.T.', 'COMISIONES OBRERAS', 'UNION GENERAL DE TRABAJADORES'y 'E.S.K.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 8 de abril de 2021 la Confederación Sindical ELA - en adelante, ELA - presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa EUSKO TRENBIDEAK, FERROCARRILES VASCOS, S.A. - en adelante, EUSKOTREN - y los Sindicatos LAB, INDEPENDIENTES DE EUSKOTREN/CGT - en adelante, INDEPENDIENTES -, COMISIONES OBRERAS de Euskadi - en adelante, CCOO -, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI - en adelante, UGT - y ESK.
En dicha demanda se solicitaba lo siguiente: ' Se declare el derecho del colectivo afectado, el personal trabajador sujeto a PAC (planificación anual del servicio), o Cuadros de Servicio, entre ellos el colectivo de los Suplementarios de Absentismo, puedan ver variado su turno, o la Empresa disponga de sus días de descanso, la Empresa deba preavisar en todo caso, con el plazo mínimo de cinco días establecido en el artículo 34.2º del Estatuto de los Trabajadores, y se condene a la empresa EUSKO TRENBIDEAK, FERROCARRILES VASCOS, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a hacerse cargo de las resultas derivadas de tal declaración'.
SEGUNDO.-Tras suspenderse de mutuo acuerdo el juicio señalado en una inicial fecha, finalmente, el día 15 de junio de 2021 tuvo lugar la celebración de la vista oral, cuyo resultado consta en el Acta extendida a esos efectos y en la correspondiente grabación.
TERCERO.-En el juicio oral las partes alegaron, en esencia, lo siguiente:
a)la parte demandante se ratificó en su demanda y sostuvo que a todos los colectivos afectados por el conflicto les es de aplicación el artículo 34.2ET y que el artículo 21 del Convenio se refiere a distribución irregular de la jornada, lo que también es aplicable a los Suplementarios de Absentismo. Argumentó también que el Sindicato ELA ha firmado todos los Convenios y que ahora, conocida la STS de 11 de diciembre de 2019 y que el Convenio está en ultraactividad, en su nueva plataforma ya ha introducido esta cuestión.
b) 'EUSKOTREN' se opuso a la demanda y planteó lo siguiente:
.- que la demanda se refiere al artículo 21 del Convenio Colectivo aplicable, referido a la disponibilidad de días de descanso, pero que este precepto no se aplica al personal Suplementario de Absentismo, pues este personal no está regulado por PAS - Planificación Anual de Servicio - ni Cuadros de Servicio.
.- que la demanda se basa en que hay distribución irregular de la jornada y en la aplicabilidad del artículo 34.2ET.
.- que el artículo 21 de la norma convencional prevé el llamamiento del personal sujeto a PAS y Cuadros de Servicio hasta de cinco días de descanso al año, con tres días de antelación, posibilitando la negativa del trabajador si no se cumple con este plazo.
.- que el artículo 21 del Convenio no regula la distribución irregular de la jornada, por lo que nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado en la STS de 11 de diciembre de 2019.
.- que la PAS se elabora sobre el principio de cumplimiento íntegro de la jornada laboral anual y de la distribución equitativa entre todos los trabajadores sobre noches, descansos... y que los calendarios resultan irregulares, sin que se produzcan ciclos repetidos.
.- que el artículo 21 del Convenio no dota de irregularidad a algo que fuera previamente regular, pues la distribución de la jornada ya era irregular desde el inicio.
.- que, según el artículo 21, si se trabaja en días de descanso, se amplía la jornada anual y se descansa al año siguiente en compensación, sin que ello suponga una situación de distribución irregular de la jornada, sino una ampliación de la jornada obligatoria para el personal sujeto a PAS y a Cuadros de Servicio y que el artículo 34.5ET ya contempla la obligatoriedad de realizar horas extraordinarias si así se pacta en Convenio.
.- que el Convenio vigente data de 1998 y que el Sindicato demandante lo firmó, contemplándose una prima económica por cada día de descanso que no se disfruta por aplicación de su artículo 21.
.- que, según el artículo 19 del Convenio, la empresa se obliga a no hacer uso del artículo 34.2ET, esto es, de la distribución irregular de la jornada, siendo así que ello se recoge en los dos últimos Convenios, que son posteriores a la reforma laboral que introdujo tal distribución irregular; que hasta el Convenio para 1996-1998 no se introdujo esta posibilidad de disponibilidad de los descansos.
.- que la finalidad del artículo 21 del Convenio es garantizar el servicio y disponer de horas de trabajo obligatorias para cubrir ausencias e imprevistos.
.- que el artículo 85 del Convenio prevé la incompatibilidad entre la percepción de compensación por horas extras y la prima por trabajo en descansos.
.- que nunca ha existido ninguna conflictividad a este respecto.
.- sobre el personal Suplementario de Absentismo, indica que solo se menciona en el hecho 11º de la demanda; que este personal no está sujeto a PAS ni a Cuadros de Servicio; que los viernes, antes de las 15 horas, se les entrega una previsión para la siguiente semana, de lunes a domingo; que solo se trata de una previsión que puede variar a lo largo de la semana; que ello es consustancial a esta figura; que no tienen calendario anual prefijado; que se trata de una distribución irregular de la jornada; que perciben una prima mensual por tener esta situación de indefinición; que no es aplicable el artículo 34.2ET, pues es un colectivo en función de situaciones de absentismo.
c)el Sindicato INDEPENDIENTES se adhirió a la demanda.
d)el resto de Sindicatos solicitaron una Sentencia ajustada a Derecho.
CUARTO.-Al finalizar el juicio oral, este Tribunal concedió a las partes un plazo de tres días para realizar alegaciones sobre una posible inadecuación del procedimiento seguido por el Sindicato demandante, por si el adecuado fuere el de la impugnación de Convenios Colectivos.
QUINTO.-Los Sindicatos ELA e INDEPENDIENTES y la empresa 'EUSKOTREN' han realizado las alegaciones que constan en sus respectivos escritos.
Hechos
PRIMERO.-Lapresente demanda plantea un conflicto colectivo respecto de todo el personal de EUSKOTREN sometido a PAS o a Cuadros de Servicio, así como al personal Suplementario de Absentismo, en número de unas 1.000 personas de una plantilla de 1.150 personas, quedando excluido tan solo el personal fuera de Convenio.
SEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa para 2017-2020 (BOPV de 28 de noviembre de 2018). Este Convenio, denunciado automáticamente por expresa previsión del mismo, está en situación de ultraactividad desde el 31 de diciembre de 2020.
TERCERO.-La representación de la plantilla es la siguiente: 5 representantes del Sindicato ELA, 3 del Sindicato LAB, 2 de INDEPENDIENTES, 1 de CCOO y otro de UGT, teniendo el Sindicato ESK voz, pero no voto.
CUARTO.-El personal sometido a PAS - Planificación Anual de Servicios - y a Cuadros de Servicios tienen esa planificación anual. Cuando la empresa dispone de algunos de sus días de descanso perciben una cantidad prevista en el Convenio y disfrutan el descanso al año siguiente.
QUINTO.-El personal denominado 'Suplementarios de Absentismo' no están regulados por PAS ni por Cuadros de Servicios y no tienen un calendario anual prefijado sino que reciben cada viernes a las 15 horas una previsión del plan de trabajo de la semana siguiente, previsión que es susceptible, incluso, de ser modificada sin preaviso alguno por modificarse las previsiones de trabajo en función de los imprevistos que se producen. Este personal percibe una prima mensual por prestar trabajo en dichas condiciones.
SEXTO.-El 4 de noviembre de 2020 el Sindicato ELA planteó la cuestión hoy litigiosa ante la Comisión Paritaria, siendo rechazada su petición de que la disponibilidad se avise con cinco días de anticipación.
SÉPTIMO.-Se ha celebrado el Acto de Conciliación ante el Consejo de Relaciones Laborales, finalizando el mismo sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo han sido por ser conformes entre las partes, si bien los hechos cuarto y quinto se han basado también en la declaración del testigo Sr. Miguel, que depuso a instancia de la empresa demandada.
SEGUNDO.-SOBRE LA ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
En primer lugar, despejamos la duda suscitada por este Tribunal acerca de la adecuación o no del procedimiento de conflicto colectivo elegido por el Sindicato ELA para canalizar su pretensión. Duda que se solventa considerando correcta esta modalidad procesal.
Recordemos que se pretende en este proceso de conflicto colectivo promovido por el Sindicato ELA ' Se declare el derecho del colectivo afectado, el personal trabajador sujeto a PAC (planificación anual del servicio), o Cuadros de Servicio, entre ellos el colectivo de los Suplementarios de Absentismo, puedan ver variado su turno, o la Empresa disponga de sus días de descanso, la Empresa deba preavisar en todo caso, con el plazo mínimo de cinco días establecido en el artículo 34.2º del Estatuto de los Trabajadores, y se condene a la empresa EUSKO TRENBIDEAK, FERROCARRILES VASCOS, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a hacerse cargo de las resultas derivadas de tal declaración'.
En efecto, la STS de 3 de marzo de 2020 - RC 115/2018 - determina que la modalidad adecuada es la de conflicto y no la de impugnación de convenio puesto que la parte demandante no ha solicitado la declaración de ilegalidad de preceptos convencionales, sino que combate una decisión o práctica de empresa de carácter colectivo. El Tribunal Supremo razona en este aspecto como sigue, en argumentos que hacemos nuestros: '(...) SEGUNDO.-1. Al amparo del apartado b) del art. 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la mercantil recurrente la inadecuación de procedimiento, y argumenta que el proceso correcto sería el de impugnación de convenio colectivo.
Necesario punto de partida para afrontar la excepción descrita lo constituye el propio postulado de la demanda. Se suplicaba la declaración del 'derecho de los tripulantes de Cía. Trasmediterránea al percibo del Plus de Operatividad y Actividad -en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los períodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal, condenando a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.- Asimismo, se condene a Cía. Trasmediterránea al abono a los tripulantes de las diferencias generadas por el impago del Plus de Operatividad y Actividad en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los periodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal disfrutadas/abonadas desde 22 de septiembre de 2016.'
Correlativamente, los hechos, objeto y fundamentos que la sustentan se sitúan en un marco interpretativo y no de impugnación de la normativa convencional. Consideran ilícita la práctica empresarial que niega el abono postulado, cuando del entendimiento que proponen del elenco de preceptos resultaría lo contrario.
2. Es el art. 153 de la LRJSel que disciplina el ámbito y proyección del proceso de conflicto colectivo, abarcando las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadoresque afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .
3. La doctrina de esta Sala IV ha reiterado en numerosos pronunciamientos que dicho procedimiento de conflicto colectivo se apoya en tres caracteres imprescindibles: 'a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva' (por todas, STS 5 julio 2002, 277/2001 -así lo recordamos en STS 5.12.2019, RC 22/2018 - ).
En esta última resolución igualmente argumentamos acerca de la diferencia del conflicto de intereses o económico, para afirmar que el de conflicto colectivo 'requiere la existencia de una controversia que precise de la aplicación o de interpretación de normas. Esto es, que lo que se pretenda por quien formula la acción sea que la discrepancia en la interpretación de determinadas normas sea resuelta judicialmente. Y ello difiere de lo que puede constituir un conflicto de intereses, económico o de innovación por medio del cual se pueda pretender 'modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que solo a ellas compete regular' [ STS de 24 de febrero de 1992 ] y que, por ello, no puede encontrar solución en derecho, ni permite que el Juez pueda suplantar la actividad negociadora de las partes -único procedimiento para pacificar la situación-' [ STS de 15 septiembre 2015, R. 252/2014 y 20 de diciembre de 2017, R 233/2016 ]'.
Y de manera similar a lo acontecido en aquellos supuestos en los que concluimos la adecuación de la modalidad de conflicto colectivo, atendida la pretensión eminentemente jurídica, interpretativa de las normas en liza, y no de modificación del orden preestablecido ( STS de 10 de octubre de 2018, rec 145/2017 , con cita de la STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 )'. [...] 'El conflicto colectivo presupone controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación'., hemos de confirmar en el actual la decisión desestimatoria de la excepción acordada por la sentencia de instancia.
La parte actora no ha peticionado la declaración de ilegalidad de los preceptos convencionales que menciona, para lo que efectivamente hubieren debido de acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ( arts. 163a 166 LRJS), sino que, tal y como informa el Ministerio Fiscal, combate una decisión o práctica de empresa de carácter colectivo, proponiendo la interpretación acogida por la recurrida, y perfectamente incardinable en el cauce procedimental del transcrito art. 153 del mismo texto procesal.
De manera similar nos pronunciábamos, entre otras, en STS de fecha 7.02.2019, RC 223/2017 , al señalar que el propio art. 163.4LRJSadmite expresamente que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho.
Expresamos en esa resolución la apertura de la norma a dos situaciones jurídicas diferentes:
De una parte, la posibilidad de que los legitimados activamente para ejercitar la acción de impugnación de convenios colectivos puedan acudir a esa modalidad procesal para cuestionar la legalidad de un determinado precepto convencional, sin tener que esperar a la consumación de actos que se produzcan en su aplicación.
Y de otra, que los actos ya realizados que se produzcan en aplicación del convenio puedan ser impugnados a través de conflictos colectivos con fundamento en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a derecho, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio.
Según la misma, la modalidad de impugnación se podría activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya ilegalidad se cuestiona, mientras que la segunda tan solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente. De esta manera, cuando ya ha tenido lugar la aplicación del convenio por la actividad del empleador y puesto que el legislador habilita esa posibilidad, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se estuviere interesando la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.
Tras relatar otros pronunciamientos de la propia Sala sobre el deslinde de ambas modalidades procesales, recordamos la STS 30/1/2017, rec. 44/2016 y el criterio según el cual ha de estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo 'si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo'.
Gran parte de las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso en favor de sus tesis insisten precisamente en la idea de que 'Solicitándose la nulidad de determinados preceptos de un convenio...por oponerse a los mandatos de una norma imperativa, la única vía procesal adecuada es la modalidad de impugnación de convenio' ( SSTS 2 y 7 de marzo de 2017 ).
Pero ese no es el caso cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a derecho, sin pretender la declaración de ilegalidad de estos.
Como hemos dicho, así lo admite expresamente el art. 163.4LRJS, en lo que también es una vía para salvar las tachas de legitimación activa que pudieren concurrir en las diferentes reglas de legitimación aplicables a los conflictos colectivos y los procesos de impugnación de convenios colectivos, que puedan imposibilitar las facultades de intervención de los demandantes bajo una u otra modalidad procesal.(...)'.
Pues bien, solventada la cuestión de la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo para encauzar la pretensión que nos ocupa, pasaremos a su análisis.
TERCERO.-SOBRE LA ANTELACIÓN A COMUNICAR LA DISPOSICIÓN POR PARTE DE LA EMPRESA DE DÍAS DE DESCANSO DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS SUJETAS A PLANIFICACIÓN ANUAL DE SERVICIOS Y A CUADROS DE SERVICIOS.
El artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, objeto del presente litigio, tiene el siguiente contenido, en lo que interesa para la resolución del conflicto:
' Artículo 21.- Disponibilidad.
Calendarios laborales.
En el caso del personal no sujeto a Cuadros de Servicio, la disponibilidad del tiempo de trabajo podrá traducirse en prolongaciones de jornada, a criterio del servicio según las necesidades, hasta un máximo de 40 horas/año, con un máximo de 3 días/mes y 6 horas/mes (2 h. máximo por día), a recuperar de acuerdo con el servicio (hora x hora), fuera de los periodos de verano, Semana Santa y Navidad. Esta disponibilidad no se utilizará en el turno de noche.
Cuadros de Servicio y PAS.
Por necesidades de servicio, la Empresa podrá disponer, con carácter obligatorio de cinco días de descanso por agente y año, de los cuales 2 podrán ser en sábados y domingos, para la realización de tareas de turnos regulares, con un máximo de 2 días por mes.
Si, a iniciativa de la Inspección, un/a trabajador/a voluntariamente disfruta de descanso en lugar de trabajar su turno, percibirá la cantidad de 27,09 euros.
De lunes a viernes la Empresa podrá disponer de:
a) Uno de los dos días en los descansos cortos procurando respetar la continuidad de los turnos, aunque se reduzca el periodo de 36 horas de descanso.
b) En un descanso largo, el primero y/o el último día de descanso.
Las horas trabajadas estos días sumarán a efectos del Cómputo Anual, pudiendo el/la trabajador/a acordar con la Inspección el disfrute de parte del exceso de horas en otra/s fechas del año. Si no es posible el acuerdo, se disfrutarán en las fechas que asigne la Inspección entre junio y septiembre sin que exista derecho a percibir cantidad alguna por este disfrute.
La disponibilidad de descansos en sábados, domingos y Festivos, podrá realizarse de modo voluntario, quedando a criterio del trabajador/a su abono o la acumulación en el Cómputo Anual.
Por cada día de descanso en Cuadros de Servicio o PAS efectivamente dispuesto por el servicio, la o el agente percibirá 27,09 euros, en concepto de Prima de Disponibilidad de Descansos, que ya incluye la variación de turno. En caso de que la Disponibilidad se solicite para la realización de cualquier servicio nocturno la Prima de Disponibilidad de Descansos tendrá un valor 41,08 euros.
El servicio anunciará la disposición del descanso con un anticipación de 3 días sobre el turno o servicio en cuestión, debiendo el/la trabajador/a realizar el servicio, salvo, excepcionalmente, por motivos justificados. En caso de que el anuncio se hiciese con un plazo inferior, el/la trabajador/a podrá rehusar por una primera vez la realización del servicio, siendo obligatoria la siguiente vez que suceda en condiciones similares (plazo menor a 3 días) dentro del mes natural.
Las modificaciones recogidas en los párrafos anteriores, que implican el abono de la Prima de Disponibilidad de Descansos (disposición o devolución de descansos en Cuadros de Servicio), no computarán en ningún caso a efectos de lo recogido en el artículo 78 (Prima Suplementarios/as de absentismo) del presente Convenio Colectivo .(...)'.
Por su parte, el artículo 19 de dicho Convenioprevé lo siguiente: ' Artículo 19.- Distribución de la jornada.
El personal no sujeto a cuadros de servicio o a Planificación Anual del Servicio (PAS) (Servicios Centrales, Mantenimiento, etc.), realizará su jornada de lunes a viernes, estableciendo a través de los respectivos calendarios laborales anuales los horarios concretos a realizar. En el caso del turno de mantenimiento, la semana comenzará en la noche del domingo al lunes.
El desarrollo de la jornada anual para los/as trabajadores/as sujetos a cuadros se realizará:
- A lo largo de 43 semanas.
- Del resto del año, 6 semanas tendrán carácter de vacaciones, correspondiendo otras tres semanas a los excesos de cómputo durante el año y a los festivos trasladados de fecha.
Se llevará un cómputo individual anual de horas efectivamente trabajadas.
No se procederá por parte de la empresa a la utilización de la potestad prevista en el artículo 34.2 del ET, de distribución irregular de un 10% de la jornada. La distribución de la jornada se hará en los términos y condiciones pactadas en el convenio colectivo.'.
Invoca la parte demandante la STS de 11 de diciembre de 2019 - RC 147/2018 -, Sentencia que es, precisamente, el núcleo de su demanda en relación a la interpretación que entiende ha de darse al artículo 21 del Convenio en cuanto a la antelación con la que ha de comunicarse a las personas trabajadoras la disposición por la empresa de los descansos pautados.
A lo que se niega la demandada realizando las alegaciones que hemos plasmado más arriba.
La citada STS de 11 de diciembre de 2019 aborda la impugnación del Acuerdo de desarrollo profesional para el personal perteneciente al colectivo de conducción de Renfe Viajeros, S.A., en su art. 4.1.8º, y declara que el preaviso de dos días fijado en la norma convencional para comunicar al trabajador la detracción de descansos previstos en el calendario laboral vulnera lo dispuesto en el art. 34.2ET, declarando en consecuencia la nulidad del inciso 'con 48 horas de antelación' previsto en la citada norma convencional. Recuerda el TS que el art. 34.2ET permite la distribución irregular de la jornada, y el precepto convencional permite que el empresario pueda, de manera unilateral, detraer hasta cuatro descansos anuales por trabajador de los programados en su calendario laboral, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos, básicamente, que exista un preaviso de 48 horas y que las detracciones solo resultan aplicables a 5 días de trabajo y 3 de descanso, pero que el precepto estatutario citado contempla la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo a 48 horas.
El TS razona como sigue, en argumentos que la Sala ahora asume: '(...) TERCERO.- 1.- La primera de las cuestiones que debe abordar la Sala consiste en determinar cuál es la naturaleza jurídica de la norma convencional cuestionada en relación a la regulación contenida en el artículo 34ET; esto es, decidir si estamos en presencia o no de una fórmula convencional que permite la distribución irregular de la jornada.
Al respecto, tal como establece la sentencia recurrida, lo que hace la norma convencional es posibilitar que el empresario altere unilateralmente el sistema de ciclos de trabajo. En efecto, como consta en hechos probados, los maquinistas funcionan con régimen de cinco ciclos de trabajo: 1° cinco días de trabajo y tres de descanso; 2° cinco días de trabajo y tres de descanso; 3° cinco días de trabajo y tres de descanso; 4° cinco días de trabajo y dos de descanso; 5° cinco días de trabajo y dos de descanso; constando además que los maquinistas disponen de un gráfico anual con días de trabajo y de descanso.
A partir de tal realidad, el precepto convencional permite que el empresario pueda, de manera unilateral, detraer hasta cuatro descansos anuales por trabajador de los programados en su calendario laboral, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos, básicamente, que exista un preaviso de 48 horas y que las detracciones solo resultan aplicables a ciclos de 5 días de trabajo y 3 de descanso.
Por tanto, partiendo de que todo trabajador tiene planificado anualmente su ciclo de días de trabajo y descanso, la aplicación del precepto implica que el empresario puede modificar anualmente dicha planificación hasta cuatro días de descanso al año, de tal manera que el operario deberá trabajar, a requerimiento de la empresa, cuatro días en los que, en principio y según la planificación anual, debería haber descansado. Tal sistema implica que, establecida regularmente la jornada a través de ciclos previamente fijados en el calendario laboral de días de trabajo y descansos, el convenio permita a la empresa que pueda alterar ese régimen de distribución regular en cuatro días a lo largo del año. Aunque tal posibilidad es mucho menor que la establecida en el artículo 34.2ETa favor del empresario cuando no hay disposición de convenio o acuerdo, no por ello deja de ser una posibilidad de distribuir irregularmente la jornada.
2.- El art. 34.2ETpermite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular.
Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS de 16 de abril de 2014, Rec. 183/2013 , no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas. La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que 'el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante'. Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2ETha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2ET) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular.
3.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que examinamos debe conllevar la estimación del recurso dado que, por una parte, estamos en presencia de un precepto convencional (el apartado 4.1.8º de la sección correspondiente al personal perteneciente al colectivo de conducción de Renfe Viajeros S.A. del acuerdo de desarrollo profesional publicado en el BOE de 27 de febrero de 2013 que fue declarado expresamente vigente por la Cláusula 5ª -Normativa- del I Convenio colectivo del Grupo de empresas RENFE publicado en el BOE de 29 de noviembre de 2019) que establece la posibilidad de que el empresario, unilateralmente, establezca una distribución irregular de la jornada en los términos ya expuestos y analizados. Consecuentemente a dicha posibilidad de distribución irregular le resulta aplicable el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 34ET, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- la exigencia de que el trabajador sea preavisado con cinco días de antelación al momento en que debe efectuar la prestación exigida por el empresario. Al no preverlo así el convenio colectivo que, únicamente, exige un preaviso de cuarenta y ocho horas de antelación, está estableciendo una regulación contraria a la ley que, por tanto, debe ser declarada nula, lo que implica la estimación de la demanda en este punto, único extremo que se ha formulado en el presente recurso de casación.(...)'.
Pues bien, entendemos, contra el criterio de la empresa, que esta doctrina es de aplicación al caso que nos ocupa, en que la demandada puede disponer, por así preverlo el Convenio en su artículo 21 ' con carácter obligatorio de cinco días de descanso por agente y año, de los cuales 2 podrán ser en sábados y domingos, para la realización de tareas de turnos regulares, con un máximo de 2 días por mes.'.
Repárese que esta disponibilidad va a ser para realizar tareas de 'turnos regulares', lo que significa que hay un régimen regular de la jornada, con turnos de trajo y días de descanso, por lo que la disponibilidad de los descansos en los términos indicados constituye, tal como el TS ha determinado en la Sentencia invocada, una alteración de tal jornada y una distribución irregular de la misma. En sus palabras, que volvemos a recrear parcialmente '
el operario deberá trabajar, a requerimiento de la empresa, cuatro días en los que, en principio y según la planificación anual, debería haber descansado. Tal sistema implica que, establecida regularmente la jornada a través de ciclos previamente fijados en el calendario laboral de días de trabajo y descansos, el convenio permita a la empresa que pueda alterar ese régimen de distribución regular en cuatro días a lo largo del año.'.
Lo que es de plena aplicación, como hemos dicho, al caso ahora analizado. Y, siendo así, lo cierto es que ha de extraerse la misma conclusión, esto es, que ha de garantizarse a los trabajadores que, en tales supuestos de disposición por la empresa de sus días de descanso, ello se hará con la antelación indicada en el artículo 34.2ET, que no puede ser modificado in peius por el Convenio Colectivo.
A ello no obsta que el artículo 19 de esta norma convencional prevea que ' No se procederá por parte de la empresa a la utilización de la potestad prevista en el artículo 34.2 del ET, de distribución irregular de un 10% de la jornada. La distribución de la jornada se hará en los términos y condiciones pactadas en el convenio colectivo.'. Y ello porque parece estar renunciando la empresa a distribuir irregularmente la jornada en ese porcentaje del 10%, siendo así que, desde luego, el porcentaje de distribución irregular que resulta de la disponibilidad de los descansos del artículo 21 es muy inferior, lo que hace perfectamente compatibles y congruentes ambas previsiones.
Tampoco obsta a ello que los trabajadores cuyo descanso es dispuesto por la empresa y no pueden disfrutarlo en la fecha prevista perciban una cantidad en compensación, pues en nada afecta a la pretensión del preaviso que constituye el objeto de nuestro pleito.
Siendo así que entendemos que el preaviso para la disponibilidad de los descansos tiene también íntima relación con el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y con el principio de igualdad del artículo 14 CE, lo que, en el terreno de la igualdad entre mujeres y hombres, constituye un principio informador del ordenamiento jurídico y ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como previene el artículo 4 de la L.O. 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Y también con el criterio de actuación de los Poderes Públicos en cuanto al establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres, como contempla el artículo 14.8 de la citada Ley de Igualdad.
CUARTO.-SOBRE LA ANTELACIÓN A COMUNICAR LOS CAMBIOS DE TURNO AL PERSONAL SUJETO A PLANIFICACIÓN ANUAL DE SERVICIOS Y A CUADROS DE SERVICIOS.
Por otra parte, respecto de los cambios de turno, hemos de recordar la regulación convencional de aplicación.
Artículo 20. 15.- Modificaciones de cuadros de servicio no negociadas.
(...) A partir de la aprobación del presente convenio, siempre que se modifique un turno de mañana, tarde o noche como consecuencia de la realización de un servicio nocturno especial (vísperas de festivos, fiestas locales, carnavales, partidos de fútbol, conciertos, etc.), o de cualquier servicio fuera de la oferta regulada, y que dicha modificación no haya sido comunicada previamente con la antelación prevista en el artículo 20.14 párrafo 4, del convenio colectivo 2017-2020, dicha modificación en los turnos de mañana, tarde o noche será tratada de la siguiente manera: (...)
Por su parte, el artículo 20.14 párrafo 4, del convenio colectivo 2017-2020expresa lo siguiente:
(...) 14.- Servicios nocturnos especiales en cuadro.
Los Servicios Nocturnos Especiales (Aste Nagusia, Vísperas de Festivos y Fiestas Locales, Carnavales, Nochebuena, Nochevieja, etc.) se incluirán en Cuadros de Servicio y en la PAS añadiendo los días o semanas de trabajo para cada uno de los periodos correspondientes de modo intercalado o al final del Cuadro, cubriéndose con las herramientas de Convenio.
La previsión de Servicios Nocturnos Especiales se presentará en diciembre del año anterior. Cuando surja la necesidad de realizar un Servicio Nocturno Especial no previsto se comunicará a la parte social para su inclusión en la relación de los mismos.
Siempre que sea posible, por ser conocidas las fechas concretas, la plasmación en Cuadros de las jornadas a realizar se efectuará con anterioridad a la fecha de inicio de cuadros de cada temporada, y, en cualquier caso, con mes y medio de antelacióna la fecha del Servicio Nocturno Especial.(...)'.
En consecuencia, teniendo el cambio de turnos, tanto para realizar un servicio de los considerados especiales o cualquier otro fuera de la oferta regulada, un tiempo de antelación en su comunicación de un mes y medio, siendo este tiempo muy superior al pretendido en la demanda de cinco días, se desestima esta pretensión.
QUINTO.-SOBRE LA ANTELACIÓN A COMUNICAR LA MODIFICACIÓN DE CAMBIOS DE DÍAS DE SERVICIO Y DISPOSICIÓN POR PARTE DE LA EMPRESA DE CAMBIOS DE SERVICIOS DEL PERSONAL SUPLEMENTARIO DE ABSENTISMO.
La anterior conclusión de estimación parcial de la demanda del personal sujeto a PAS y a Cuadros de Servicios no puede ser aplicable al personal o colectivo de Suplementarios por Absentismo, dado que, tal como se ha acreditado, no tienen ningún calendario anual prefijado, sino solamente semanal, en los términos antedichos, que se trata de un personal que funciona a modo de 'correturnos' y que iría contra su finalidad y su esencia que las modificaciones de las previsiones semanales tuvieran que ser preavisadas con 5 días de antelación, pues ello hace inviable cualquier planificación y respuesta a las necesidades productivas con mínima agilidad, siendo así que, como se ha dicho, este personal percibe una prima mensual por trabajar de esta manera.
Fallo
Que estimamos en parte la demanda de conflicto colectivo dirigida por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa EUSKO TRENBIDEAK, FERROCARRILES VASCOS, S.A. y los Sindicatos LAB, INDEPENDIENTES DE EUSKOTREN/CGT, COMISIONES OBRERAS de Euskadi, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI y ESK, y declaramos el derecho del personal trabajador sujeto a Planificación Anual del Servicio (PAS) o a Cuadros de Servicio, a que para que la Empresa disponga de sus días de descanso, deba preavisarles con un plazo mínimo de cinco días, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y desestimando la pretensión de este personal sobre el cambio de turno y la pretensión respecto del colectivo de los trabajadores Suplementarios de Absentismo, absolviendo de estas pretensiones a la demandada.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
_________________________________________________________________________________________________________________________
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_________________________________________________________________________________________________________________________
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0018/21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0018/21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
